كتاب النكاح‌ برو به برنامه

النكاح و آدابه

النكاح مستحبّ في حدّ نفسه بالإجماع و الكتاب و السنّة (2) المستفيضة، بل المتواترة، قال اللّه تعالى: «وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَ الصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَ إِمٰائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِيمٌ». و في النبويّ المرويّ بين الفريقين: «النكاح سنّتي فمن رغب عن سنّتي فليس منّي» و عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: «تزوّجوا فإنّ‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: المعروف بين أهل اللغة أنّ النكاح بمعنى الوطي، و لكنّ المعروف عند الفقهاء أنّه هو العقد؛ و الظاهر أنّه ليس شي‌ء من المعنيين معناه الأصلي، بل الأصل فيه أنّه بمعنى الضمّ و الاختلاط و الامتزاج؛ يقال: تناكحت الأشجار، أي انضمّ بعضها ببعض؛ نكح المطر الأرض، أي اختلط بترابها؛ نكح النعاس عينه، أي غلبها؛ و لعلّه- كما قال الراغب في مفرداته- لم يكن عند العرب لفظ موضوع للوطي، بل كلّما يستعمل فيه، كنايات (من باب أدب الكلام)؛ قلت: هو كذلك حتّى أنّ «الوقاع» و «الوطي» و «المضاجعة» و «اللمس» و «الجماع» و غيرها ممّا يستعمل في هذا المعنى أيضاً من هذا القبيل؛ هذا، و لكنّ الظاهر أنّه نقل عن معناه الأصلي إلى «العقد» و لذا لا نجد في كتاب اللّه هذا اللفظ إلّا مستعملًا في هذا المعنى، ما عدا قوله: «حتّى تنكح زوجاً غيره» بل يمكن أن يقال: إنّه أيضاً مستعمل في معنى العقد، و إنّما يستفاد لزوم الدخول في المحلّل بالسنّة؛ كما أنّ الأمر في الروايات أيضاً كذلك غالباً، فلا يستعمل في معنى الوطي إلّا نادراً؛ و يؤيّد ما ذكرنا قول العاقد: أنكحت ...، فإنّ هذا دليل على أنّه من الألفاظ الصريحة أو الظاهرة في هذا المعنى؛ فتدبّر جيّداً‌

(2). مكارم الشيرازي: بل و بدليل العقل، لأنّ مصالحها النوعيّة و الشخصيّة من بقاء النسل و التحفّظ على العفّة و عدم الوقوع في الفساد ممّا لا شكّ فيه و لا شبهة تعتريه؛ و لذا أمضاها جميع العقلاء‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 748‌

رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال: من أحبّ أن يتّبع سنّتي فإنّ من سنّتي التزويج» و في النبوي صلى الله عليه و آله: «ما بني بناءً أحبّ إلى اللّه تعالى من التزويج» و عن النبيّ صلى الله عليه و آله: «من تزوّج أحرز نصف دينه (1)، فليتّق اللّه في النصف الآخر»، بل يستفاد من جملة من الأخبار استحباب حبّ النساء، ففي الخبر عن الصادق عليه السلام: «من أخلاق الأنبياء حبّ النساء» و في آخر عنه عليه السلام: «ما أظنّ رجلًا يزداد في هذا الأمر خيراً إلّا ازداد حبّاً للنساء». و المستفاد من الآية و بعض الأخبار أنّه موجب لسعة الرزق (2)، ففي خبر إسحاق بن عمّار: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الحديث الّذي يرويه الناس حقّ: «إنّ رجلًا أتى النبي صلى الله عليه و آله فشكا إليه الحاجة، فأمره بالتزويج حتّى أمره ثلاث مرّات» قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «نعم، هو حقّ؛ ثمّ قال عليه السلام: الرزق مع النساء و العيال».

مسألة 1: يستفاد من بعض الأخبار كراهة العزوبة، فعن النبي صلى الله عليه و آله: «رذّال موتاكم العزّاب». و لا فرق على الأقوى في استحباب النكاح بين من اشتاقت نفسه و من لم تشتق، لإطلاق الأخبار و لأنّ فائدته لا تنحصر في كسر الشهوة، بل له فوائد، منها زيادة النسل و كثرة قائل لا إله إلّا اللّه؛ فعن الباقر عليه السلام: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: ما يمنع المؤمن أن يتّخذ أهلًا لعلّ اللّه أن يرزقه نسمة تثقل الأرض بلا إله إلّا اللّه».

مسألة 2: الاستحباب لا يزول بالواحدة (3)، بل التعدّد مستحبّ أيضاً، قال تعالى:

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لعلّه من جهة أنّ عمدة أسباب المعاصي تنتهي إلى البطن و الفرج، فكلّ منهما منشأ لنصفها؛ و المراد من الدين هنا حفظ النفس عن المعصية‌

(2). الگلپايگاني: الظاهر أنّ ما وعده اللّه- تعالى شأنه- عباده من إغناء الفقراء بالنكاح و أرشد نبيّه صلى الله عليه و آله ذا الحاجة إليه أمر إرشاديّ محسوس بحسب العادة، فإنّ الرجل ما لم يلتزم على نفسه مئونة العيال لا داعي له في السعي في طلب المال و يفني عمره بالتسويف و الإهمال، و أمّا إذا رأى نفسه متعهّداً لتأمين حوائج العيال فلا محالة يسعى و يجدّ في الطلب و يتحمّل المشقّة و التعب، و كذلك المرأة حيث تجد نفسها مديرة للعائلة و الأولاد تستعدّ لإعانة الزوج في التحصيل و الحفظ. فالازدواج جزء معظم لسياسة المدن و تسهيل لإدارة المعاش لمُعظَم الناس، مضافاً إلى ما فيه من كسر الشهوة و دفع مفاسدها و بقاء النسل و تكثيره؛ و من هذا يظهر صحّة القول بمحبوبيّته حتّى لمن لم يكن له اشتياق إليه بل للمريض و العنّين إذا لم تترتّب عليه مفسدة اخرى‌

(3). مكارم الشيرازي: الظاهر أنّ الآية «فانكحوا ما طاب لكم ...» لا دلالة فيها على الاستحباب و إن ذكره فخر المحقّقين في الإيضاح، و غيره؛ بل ترخيص في مقابل المنع عن نكاح البنات اليتامى خوفاً من عدم القسط فيهنّ، فهو من قبيل الأمر في مقام توهّم الحظر، كما أنّه لا دلالة في أخبار النهي عن العزوبة عليه؛ نعم، لعلّ أخبار تكثير النسل دليل عليه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 749‌

«فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ». و الظاهر عدم اختصاص الاستحباب بالنكاح الدائم أو المنقطع، بل المستحبّ أعمّ منهما و من التسرّي بالإماء.

مسألة 3: المستحبّ هو الطبيعة، أعمّ من أن يقصد به القربة أو لا؛ نعم، عباديّته (1) و ترتّب الثواب عليه موقوفة على قصد القربة.

مسألة 4: استحباب النكاح إنّما هو بالنظر إلى نفسه و طبيعته. و أمّا بالنظر إلى الطوارئ فينقسم بانقسام الأحكام الخمسة؛ فقد يجب بالنذر (2) أو العهد أو الحلف و فيما إذا كان مقدّمة لواجب مطلق أو كان في تركه مظنّة الضرر (3) أو الوقوع في الزناء أو محرّم آخر؛ و قد يحرم كما إذا أفضى إلى الإخلال بواجب، من تحصيل علم واجب أو ترك حقّ من الحقوق الواجبة و كالزيادة (4) على الأربع (5)؛ و قد يكره كما إذا كان فعله موجباً للوقوع في مكروه؛ و قد يكون مباحاً كما إذا كان في تركه مصلحة معارضة لمصلحة فعله مساوية (6) لها. و بالنسبة إلى المنكوحة أيضاً ينقسم إلى الأقسام الخمسة؛ فالواجب كمن يقع في الضرر لو لم يتزوّجها أو يبتلي بالزنا معها لو لا تزويجها، و المحرّم نكاح المحرّمات (7) عيناً أو جمعاً، و المستحبّ المستجمع‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: يعني إطاعة أمره تعالى و امتثاله‌

(2). الامام الخميني: مرّت المناقشة في وجوب المنذور بعنوانه الذاتي، بل الواجب هو عنوان الوفاء بالنذر، و إنّما ينطبق في الخارج على المنذور و الخارج ليس ظرف تعلّق الوجوب؛ و كذا الحال في العهد و اليمين، و كذا في سائر أمثلته من كونه مقدّمة للواجب المطلق و ما يتلوه، فإنّها مع ورود الإشكال المتقدّم عليها أو على بعضها ترد عليها إشكالات اخر ليس المقام مقتضياً لبيانها، و كذا الكلام في النكاح المحرّم و الأمثلة المذكورة، و أمّا الزيادة على الأربع و نكاح المحرّمات عيناً و جمعاً فإنّها محرّمات وضعيّة أي لا يقع النكاح فيها، لا أنّه يقع محرّماً، و تأتي المناقشة في النكاح المكروه بما ذكره أيضاً‌

(3). الگلپايگاني: لا اعتبار بالظنّ في غير الضرر من الوقوع في المحرّمات ما لم يطمئنّ به‌

(4). الگلپايگاني: الزيادة على الأربع و سائر المحرّمات عيناً و جمعاً ممّن لا يصحّ نكاحها ليست في عداد ما ذكر قبل ذلك ممّن يحرم نكاحها تكليفاً، و كذا في المنكوحة‌

(5). مكارم الشيرازي: الظاهر أنّ هذا المثال لا يناسب مقصوده، فإنّ حرمة الزيادة على الأربع حرمة وضعيّة، و الحال أنّ المقسم في كلامه هو الأحكام التكليفيّة‌

(6). الگلپايگاني: في الحكم بالإباحة لذلك مسامحة غير خفيّة‌

(7). مكارم الشيرازي: بناءً على كون المقسم في كلامه أعمّ من الذاتي و العرضي و التكليفي و الوضعي‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 750‌

للصفات المحمودة في النساء، و المكروه النكاح المستجمع للأوصاف المذمومة في النساء و نكاح القابلة المربّية و نحوها، و المباح ما عدا ذلك.

مسألة 5: يستحبّ عند (1) إرادة التزويج امور (2):

منها: الخطبة.

و منها: صلاة ركعتين عند إرادة التزويج قبل تعيين المرأة و خطبتها، و الدعاء بعدها بالمأثور و هو: «اللّهم إنّي اريد أن أتزوّج فقدّر لي من النساء أعفّهنّ فرجاً و أحفظهنّ لي في نفسها و مالي و أوسعهنّ رزقاً و أعظمهنّ بركة و قدّر لي ولداً طيّباً تجعله خلفاً صالحاً في حياتي و بعد موتي» و يستحبّ أيضاً أن يقول: «أقررت بالّذي أخذ اللّه إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان».

و منها: الوليمة يوماً أو يومين، لا أزيد فإنّه مكروه، و دعاء المؤمنين؛ و الأولى كونهم فقراء، و لا بأس بالأغنياء، خصوصاً عشيرته و جيرانه و أهل حرفته، و يستحبّ إجابتهم و أكلهم. و وقتها بعد العقد أو عند الزفاف ليلًا أو نهاراً. و عن النبي صلى الله عليه و آله: «لا وليمة إلّا في خمس (3): عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز»؛ العرس: التزويج، و الخرس: النفاس، و العذار: الختان، و الوكار: شراء الدار، و الركاز: العود من مكّة.

و منها: الخطبة أمام العقد بما يشتمل على الحمد و الشهادتين و الصلاة على النبيّ صلى الله عليه و آله و الأئمّة: و الوصيّة بالتقوى و الدعاء للزوجين، و الظاهر كفاية اشتمالها على الحمد و الصلاة على النبيّ صلى الله عليه و آله و آله:. و لا يبعد استحبابها أمام الخطبة أيضاً.

______________________________
(1). الگلپايگاني: الإتيان بالمستحبّات المذكورة برجاء المطلوبيّة أوفق بدرك الواقع، لعدم وضوح المستند في بعضها، و كذا ترك المكروهات برجاء الكراهة‌

(2). مكارم الشيرازي: بعض هذه الامور مبنيّ على المسامحة في أدلّة السنن، و قد مرّ غير مرّة أنّ التسامح فيها لم يتمّ عندنا؛ فالأولى أن يؤتى بها بقصد الرجاء أو الاستحباب المطلق، المستفاد من الأدلّة العامّة‌

(3). مكارم الشيرازي: تفسير «العُرس» (بضمّ العين) بالتزويج و «الخرس» (بضمّ الخاء) بالنفاس مذكور في ذيل الرواية، إمّا منه صلى الله عليه و آله و إمّا من الراوي؛ و على كلّ حال، فيه محذوف، فإنّ العُرس هو الوليمة عند التزويج، و كذا الخُرس هو الوليمة عند الولادة، لا نفس التزويج و الولادة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 751‌

و منها: الإشهاد في الدائم (1) و الإعلان به، و لا يشترط في صحّة العقد عندنا.

و منها: إيقاع العقد ليلًا.

مسألة 6: يكره عند التزويج امور:

منها: إيقاع العقد و القمر في العقرب، أي في برجها لا المنازل المنسوبة إليها و هي القلب و الاكليل و الزبانا و الشولة.

و منها: إيقاعه يوم الأربعاء.

و منها: إيقاعه في أحد الأيّام المنحوسة (2) في الشهر و هي الثالث و الخامس و الثالث عشر و السادس عشر و الحادي و العشرون و الرابع و العشرون و الخامس و العشرون.

و منها: إيقاعه في محاق الشهر (3) و هو الليلتان أو الثلاث من آخر الشهر.

مسألة 7: يستحبّ اختيار امرأة تجمع صفاتٍ (4)؛ بأن تكون بكراً ولوداً و دوداً عفيفةً كريمة الأصل، بأن لا تكون من زنا أو حيض أو شبهة أو ممّن تنال الألسن آبائها أو امّهاتها أم مسّهم رقٌّ أو كفر أو فسق معروف؛ و أن تكون سمراء عيناء عجزاء مربوعة طيّبة الريح و رمّة الكعب جميلة ذات شعر صالحةً تعين زوجها على الدنيا و الآخرة عزيزةً في أهلها ذليلةً مع بعلها متبرّجةً مع زوجها حصاناً مع غيره. فعن النبيّ صلى الله عليه و آله: «إنّ خير نسائكم الولود (5) الودود‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: بل قد يستفاد من عموم التعليل في غير واحد من الروايات أنّ الحكم يجري في المتعة أيضاً إذا اريد منه الولد، لقوله عليه السلام: «إنّما جعلت البيّنة في النكاح من أجل المواريث» و في بعضها الآخر: «إنّما جعلت البيّنات للنسب و المواريث»‌

(2). مكارم الشيرازي: لم يثبت بدليل معتبر؛ نعم، لا بأس بالإتيان به رجاءً‌

(3). مكارم الشيرازي: المعروف في الروايات كراهة المجامعة في المحاق، و في بعضها نادراً كراهة التزويج؛ و لعلّ المراد منه هو الجماع أيضاً، لا سيّما مع إشكال سنده‌

(4). مكارم الشيرازي: الحكم باستحباب جميعها و كراهة ما ذكره لا يخلو عن إشكال، لبنائه على التسامح في أدلّة السنن، و قد مرّ غير مرّة أنّه لا يتمّ عندنا؛ نعم، يؤتى بها رجاءً. و ليعلم أنّه اشير إلى هذه الصفات من المستحبّات و المكروهات في روايات مختلفة الأسناد، ذكرها في الوسائل في الباب 6 و 7 و 13 و 14 و 15 و 16 إلى الباب 21 من أبواب مقدّمات النكاح، و في الباب 32 و 33 و 34 من هذه الأبواب، و في غيرها، بل و فيها بعض صفات اخرى لم يذكرها المصنّف قدس سره في المتن‌

(5). مكارم الشيرازي: و يعلم ذلك إمّا ببعض العلامات المشهورة، مثل كونها تحيض و كون أقاربها ممّن يلد أو لا يلد‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 752‌

العفيفة العزيزة في أهلها، الذليلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان على غيره، الّتي تسمع قوله و تطيع أمره، و إذا خلا بها بذلت له ما يريد منها، و لم تبذل كتبذّل الرجل؛ ثمّ قال: أ لا اخبركم بشرار نسائكم؟ الذليلة في أهلها، العزيزة مع بعلها، العقيم الحقود الّتي لا تدرع من قبيح، المتبرّجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطيع أمره، و إذا خلا بها بعلها تمنّعت منه كما تمنع الصعبة عن ركوبها، لا تقبل منه عذراً و لا تغفر له ذنباً».

و يكره اختيار العقيم و من تضمّنته الخبر المذكور من ذات الصفات المذكورة الّتي يجمعها عدم كونها نجيبة. و يكره الاقتصار على الجمال و الثروة.

و يكره تزويج جملة اخرى (1):

منها: القابلة و ابنتها للمولود.

و منها: تزويج ضرّة كانت لُامّه مع غير أبيه.

و منها: أن يتزوّج اخت أخيه.

و منها: المتولّدة من الزنا.

و منها: الزانية.

و منها: المجنونة.

و منها: المرأة الحمقاء أو العجوزة.

و بالنسبة إلى الرجال يكره تزويج سيّئ الخلق و المخنّث و الزنج و الأكراد (2) و الخزر و الأعرابيّ و الفاسق و شارب الخمر.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: بل يكره أيضاً تزويج القرابة القريبة، إلّا أن يكون فيها جهات مرجّحة، لما روي عن النبي صلى الله عليه و آله: لا تنكحوا القرابة القريبة، فإنّ الولد يخرج ضاوياً، أي نحيفاً‌

(2). مكارم الشيرازي: لم يدلّ عليه عدا رواية ضعيفة (رواها في الوسائل في الباب 32 من أبواب مقدّمات النكاح)؛ نعم، هناك غير واحد من الروايات تدلّ على ترك مخالطتهم، فيشمل النكاح أيضاً، و لكنّها أيضاً مراسيل، أو مسانيد تنتهي إلى أبي الربيع الشامي المجهول (راجع ج 12 من الوسائل، الباب 23 من أبواب آداب التجارة)

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 753‌

مسألة 8: مستحبّات الدخول على الزوجة امور (1):

منها: الوليمة قبله أو بعده.

و منها: أن يكون ليلًا، لأنّه أوفق بالستر و الحياء، و لقوله صلى الله عليه و آله: «زفّوا عرائسكم ليلًا و أطعموا ضحى»، بل لا يبعد استحباب الستر المكاني أيضاً.

و منها: أن يكون على وضوء.

و منها: أن يصلّي ركعتين و الدعاء بعد الصلاة- بعد الحمد و الصلاة على محمّد صلى الله عليه و آله و آله عليهم السلام- بالالفة و حسن الاجتماع بينهما، و الأولى المأثور و هو: «اللّهم ارزقني الفتها و ودّها و رضاها بي و أرضني بها و اجمع بيننا بأحسن اجتماع و أنفس ائتلاف، فإنّك تحبّ الحلال و تكره الحرام».

و منها: أمرها بالوضوء و الصلاة أو أمر من يأمرها بهما.

و منها: أمر من كان معها بالتأمين على دعائه و دعائها.

و منها: أن يضع يده على ناصيتها مستقبل القبلة و يقول: «اللّهم بأمانتك أخذتها و بكلماتك استحللتها، فإن قضيت لي منها ولداً فاجعله مباركاً تقيّاً من شيعة آل محمّد صلى الله عليه و آله، و لا تجعل للشيطان فيه شركاً و لا نصيباً» أو يقول: «اللّهم على كتابك تزوّجتها و في أمانتك أخذتها و بكلماتك استحللت فرجها، فإن قضيت في رحمها شيئاً فاجعله مسلماً سويّاً و لا تجعله شرك شيطان».

و يكره الدخول ليلة الأربعاء.

مسألة 9: يجوز أكل ما ينثر في الأعراس مع الإذن و لو بشاهد الحال، إن كان عامّاً فللعموم، و إن كان خاصّاً فللمخصوصين؛ و كذا يجوز تملّكه مع الإذن فيه أو بعد الإعراض (2)

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: يؤتى بها بقصد الرجاء؛ فإنّ بعضها و إن تمّت أدلّته، و لكن بعضها الآخر لا يخلو عن إشكال سنداً أو دلالةً؛ و حيث لم يتمّ قاعدة التسامح عندنا، يؤتى بها رجاءً‌

(2). الگلپايگاني: هذا مبنيّ على كون الإعراض عن الشي‌ء مخرجاً له من الملك كما لا يبعد، و عليه فيصحّ التملّك للعموم‌

مكارم الشيرازي: الإعراض و إن كان مخرجاً عن الملك على الأقوى، و لكنّ النثر في الأعراس ليس من هذا الباب، بل إمّا إباحة التصرّف كالأكل فيما كان مأكولًا أو التمليك كما في الدراهم و الدنانير و شبهها؛ و أمّا ما دلّ على حرمة ما انتهب عن النثار، إمّا محمول على الكراهة، لأنّه لا يناسب الشرف، أو محمول على ما إذا كان خارجاً عمّا نثر له‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 754‌

عنه، فيملك، و ليس لمالكه الرجوع فيه (1) و إن كان عينه موجوداً، و لكنّ الأحوط لهما مراعاة الاحتياط.

مسألة 10: يستحبّ عند الجماع الوضوء و الاستعاذة و التسمية و طلب الولد الصالح السويّ و الدعاء بالمأثور (2) و هو أن يقول: «بسم اللّه و باللّه اللّهم جنّبني الشيطان و جنّب الشيطان ما رزقتني»، أو يقول: «اللّهم بأمانتك أخذتها» إلى آخر الدعاء السابق، أو يقول:

«بسم اللّه الرحمن الرحيم الّذي لا إله إلّا هو بديع السموات و الأرض اللّهم إن قضيت منّي في هذه الليلة خليفة فلا تجعل للشيطان فيه شركاً و لا نصيباً و لا حظّاً، و اجعله مؤمناً مخلصاً مصفّى من الشيطان و رجزه، جلّ ثناؤك»؛ و أن يكون في مكان مستور.

مسألة 11: يكره الجماع (3) ليلة خسوف القمر و يوم كسوف الشمس و في الليلة و اليوم اللذين يكون فيهما الريح السوداء و الصفراء و الحمراء و اليوم الّذي فيه الزلزلة، بل في كلّ يوم أو ليلة حدث فيه آية مخوفة؛ و كذا يكره عند الزوال (4) و عند غروب الشمس حتّى يذهب الشفق، و في المحاق و بعد طلوع الفجر إلى طلوع الشمس و في أوّل ليلة من كلّ شهر إلّا في الليلة الاولى من شهر رمضان، فإنّه يستحبّ فيها؛ و في النصف من كلّ شهر و في السفر إذا لم يكن عنده الماء للاغتسال، و بين الأذان و الإقامة و في ليلة الأضحى. و يكره في السفينة و مستقبل القبلة و مستدبرها و على ظهر الطريق، و الجماع و هو عريان، و عقيب‌

______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، و الاحتياط لا يُترك‌

مكارم الشيرازي: بل له الرجوع فيه إذا كان من قبيل الإباحة أو الهبة‌

(2). مكارم الشيرازي: ظاهر غير واحد من الروايات أنّ بعض هذه الأدعية مختصّة بليلة الزفاف، لا عند كلّ جماع‌

(3). مكارم الشيرازي: المكروهات الّتي ذكرها الّتي تبلغ ثلاثين مورداً، الأحوط تركها رجاءً، لما مرّ؛ و ليعلم أنّه قد يتعارض جهات الاستحباب و الكراهة و الحسن و القبح فيها، و لا بدّ في هذه الموارد ملاحظة ما هو الأقوى ملاكاً، و إلّا فيتخيّر‌

(4). الامام الخميني: بل بعده؛ و أمّا عنده فلم أر دليلها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 755‌

الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء، و الجماع و هو مختضب أو هي مختضبة، و على الامتلاء، و الجماع قائماً و تحت الشجرة المثمرة و على سقوف البنيان و في وجه الشمس إلّا مع الستر. و يكره أن يجامع و عنده من ينظر إليه و لو الصبيّ الغير المميّز، و أن ينظر إلى فرج الامرأة حال الجماع، و الكلام عند الجماع إلّا بذكر اللّه تعالى، و أن يكون معه خاتم فيه ذكر اللّه أو شي‌ء من القرآن.

و يستحبّ الجماع ليلة الاثنين و الثلاثاء و الخميس و الجمعة، و يوم الخميس عند الزوال و يوم الجمعة بعد العصر. و يستحبّ عند ميل الزوجة إليه.

مسألة 12: يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلًا حتّى يصبح (1).

مسألة 13: يستحبّ السعي في التزويج (2) و الشفاعة فيه بإرضاء الطرفين.

مسألة 14: يستحبّ تعجيل تزويج البنت (3) و تحصينها بالزوج عند بلوغها، فعن أبي عبد اللّه عليه السلام: «من سعادة المرء أن لا تطمث ابنته في بيته».

مسألة 15: يستحبّ حبس المرأة في البيت (4)، فلا تخرج إلّا لضرورة، و لا يدخل عليها أحد من الرجال.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و لكنّ الظاهر أنّه لا يختصّ الحكم بخصوص الزوجة، لعموم بعض روايات الباب و إن كان بعضها الآخر خاصّاً؛ كما أنّ الظاهر كون الحكم خاصّاً بما إذا لم يخبرهم قبلًا، بل لعلّه معنى الإطراق، و في بعض روايات الباب أيضاً إشارة إليه‌

(2). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه عمومات المعروف و ما دلّ على مطلق السعي في قضاء حوائج المسلمين، مضافاً إلى بعض الأدلّة الخاصّة‌

(3). مكارم الشيرازي: و لكن قد يكون هناك جهات مرجّحة لعدم التعجيل في بعض السنين، كما هو المشاهد في عصرنا، فيؤخذ عند التعارض بالأرجح ملاكاً‌

(4). مكارم الشيرازي: هذا الحكم و إن كان في بعض الروايات إشارة إليه، و لكن كثيراً ما يكون معارضاً بملاكات اخرى، كما إذا كان هذا موجباً لسوء خُلقها و طغيانها على زوجها و جهلها بمسائل الشرع و أحكامه و شعائره، لعدم حضورها في المساجد و المجالس المعدّة لذلك، بل قد يكون ذلك سبباً لأن تحسّ الحقارة في نفسها فتنجذب إلى عقائد باطلة الّتي تدعى حرّيّتها، إلى غير ذلك من الملاكات المعارضة له؛ فليكن العمل بهذا الحكم مع ملاحظة هذه الجهات، و إلّا فترك التضييق و رعاية الاعتدال في ذلك لا شكّ أنّه أولى، بل قد يجب‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 756‌

مسألة 16: يكره تزويج الصغار (1) و قبل البلوغ.

مسألة 17: يستحبّ تخفيف مئونة التزويج و تقليل المهر.

مسألة 18: يستحبّ ملاعبة الزوجة قبل المواقعة.

مسألة 19: يجوز للرجل تقبيل أىّ جزء من جسد زوجته، و مسّ أىّ جزء من بدنه ببدنها.

مسألة 20: يستحبّ اللبث و ترك التعجيل عند الجماع.

مسألة 21: يكره المجامعة تحت السماء.

مسألة 22: يستحبّ إكثار الصوم و توفير الشعر لمن لا يقدر على التزويج مع ميله و عدم طَوْله.

مسألة 23: يستحبّ خلع خفّ العروس إذا دخلت البيت و غسل رجليها و صبّ الماء من باب الدار إلى آخرها.

مسألة 24: يستحبّ منع العروس في اسبوع العرس من الألبان و الخلّ و الكزبرة و التفّاح الحامض.

مسألة 25: يكره اتّحاد خرقة الزوج و الزوجة عند الفراغ من الجماع.

مسألة 26: يجوز لمن يريد تزويج امرأة أن ينظر إلى وجهها و كفّيها و شعرها (2) و محاسنها. بل لا يبعد (3) جواز النظر إلى سائر جسدها ما عدا عورتها (4) و إن كان الأحوط‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: بل قد يحرم إذا كان سبباً لفساد أمرها في المستقبل؛ و الأحوط الترك في مثل هذه الأعصار، لا لتبدّل الحكم بل لتبدّل موضوعه، لأنّه فيه المفسدة غالباً، فلا يجوز للوليّ الإقدام عليه إلّا في موارد خاصّة. و الحكم في المسألة (17 إلى 25) يظهر حاله ممّا مرّ في سائر المستحبّات و المكروهات في هذا الباب‌

(2). الگلپايگاني: الأحوط الاقتصار على الوجه و الكفّين‌

(3). الخوئي: بل الأظهر اختصاص جواز النظر بالوجه و اليدين بما فيها المعصم و الشعر و الساقين‌

(4). مكارم الشيرازي: بعيد جدّاً، لعدم الدليل عليه من روايات الباب، لأنّ مطلقاتها تنصرف إلى ما هو المتعارف في هذه المسألة من النظر إلى محاسنها، و الروايات الخاصّة أيضاً لا تدلّ على أكثر من هذا؛ و ما دلّ على جواز ترقيق الثياب لها في هذا الحال، لا دلالة له على أزيد ممّا ذكرنا؛ نعم، لا يختصّ الحكم بالوجه و الكفّين، للتصريح في غير واحد من أحاديث الباب بالشعر و المحاسن و المعاصم، مضافاً إلى شواهد اخرى لا تخفى على الناظر فيها. و المراد من المحاسن هو الشعر و الرقبة و الوجه و الكفّين و مقدار من المعصم و ما أشبه من ذلك؛ و أمّا ما ورد من جواز النظر إلى ما خلفها في رواية حسن بن السري، فالظاهر أنّه تشخيص حجم البدن و كيفيّته من فوق الثياب‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 757‌

خلافه. و لا يشترط أن يكون ذلك بإذنها و رضاها؛ نعم، يشترط أن لا يكون بقصد التلذّذ و إن علم أنّه يحصل بنظرها قهراً. و يجوز تكرار النظر إذا لم يحصل الغرض (1) و هو الاطّلاع على حالها بالنظر الأوّل؛ و يشترط أيضاً (2) أن لا يكون مسبوقاً بحالها و أن يحتمل اختيارها، و إلّا فلا يجوز. و لا فرق بين أن يكون قاصداً لتزويجها بالخصوص أو كان قاصداً لمطلق التزويج و كان بصدد تعيين الزوجة بهذا الاختبار (3) و إن كان الأحوط الاقتصار على الأوّل (4). و أيضاً لا فرق بين أن يمكن المعرفة بحالها بوجه آخر من توكيل امرأة تنظر إليها و تخبره أو لا و إن كان الأحوط الاقتصار على الثاني (5). و لا يبعد جواز نظر المرأة (6) أيضاً إلى الرجل (7) الّذي يريد تزويجها، و لكن لا يُترك الاحتياط بالترك. و كذا يجوز النظر إلى جارية يريد شرائها و إن كان بغير إذن سيّدها، و الظاهر اختصاص ذلك بالمشتري لنفسه، فلا يشمل الوكيل و الوليّ و الفضوليّ، و أمّا في الزوجة فالمقطوع هو الاختصاص.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و إن كان في مجالس متعدّدة إذا لم يحصل الغرض بمجلس واحد، لإطلاق روايات الباب و عدم تقييد فيها ما لم يتجاوز عن المتعارف‌

(2). الامام الخميني: و يشترط أيضاً أن تكون المرأة خليّة عن المانع، فلا يجوز النظر إلى ذات البعل و العدّة‌

(3). الگلپايگاني: مع احتمال اختبارها بالخصوص‌

(4). الامام الخميني: لا يُترك‌

الخوئي: بل الأقوى ذلك‌

(5). مكارم الشيرازي: لا وجه لهذا الاحتياط بعد إطلاق الروايات، مع عدم إمكان نيابة المرأة غالباً‌

(6). الخوئي: فيه إشكال بناءً على عدم جواز نظرها إليه في نفسه‌

(7). مكارم الشيرازي: و قد يستدلّ له بما ورد من التعليل في رواية المجازات النبويّة: «لو نظرت إليها فإنّها أحرى أن يدوم بينكما» و لكن سندها ضعيفة بالإرسال؛ كما أنّه قد يستدلّ له بقياس الأولويّة بالنسبة إلى الرجل، فإنّه مستام و ماله في خطر، و لكنّ المرأة بضعها في خطر، و لكنّه أيضاً لا يخلو عن إشكال. و الّذي يسهل الأمر أنّ محاسن الرجل في نظر المرأة لا تزيد عن الوجه و القامة و الرأس و حجم البدن و أمثاله ممّا يجوز نظرها إليه مطلقاً بغير التلذّذ و الريبة؛ فتأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 758‌

مسألة 27: يجوز النظر إلى نساء أهل الذمّة، بل مطلق الكفّار مع عدم التلذّذ و الريبة (1)، أي خوف الوقوع في الحرام، و الأحوط الاقتصار على المقدار الّذي جرت عادتهنّ (2) على عدم ستره (3)، و قد يلحق بهم نساء أهل البوادي و القرى من الأعراب و غيرهم، و هو مشكل (4)؛ نعم، الظاهر عدم حرمة التردّد في الأسواق و نحوها مع العلم بوقوع النظر (5) عليهنّ، و لا يجب غضّ البصر إذا لم يكن هناك خوف افتتان.

مسألة 28: يجوز لكلّ من الرجل و المرأة النظر إلى ما عدا العورة من مماثله؛ شيخاً أو شابّاً، حسن الصورة أو قبيحها، ما لم يكن بتلذّذ أو ريبة؛ نعم، يكره كشف المسلمة بين يدي اليهوديّة و النصرانيّة، بل مطلق الكافرة، فإنّهنّ يصفن ذلك لأزواجهنّ.

و القول بالحرمة للآية حيث قال تعالى: «أو نسائهنّ» فخصّ بالمسلمات ضعيف (6)، لاحتمال‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: استثناء التلذّذ و الريبة- أو مع خوف الفتنة، كما في بعض مواضع التذكرة- لم يرد في روايات الباب، لكنّه مشهور بين الأصحاب؛ و الظاهر أنّ دليله هو ارتكاز المتشرّعة و ما يستفاد من لحن الروايات المختلفة الواردة في هذه الأبواب؛ نعم، ورد في بعض الروايات التعبير بعدم التعمّد بالنسبة إلى أهل البوادي، و الظاهر أنّ المراد منه هو التلذّذ؛ و ما يظهر من التذكرة من كون الريبة غير التلذّذ و خوف الوقوع في الحرام محلّ تأمّل؛ فإنّ الريبة إن كانت بمعنى الخطور بالبال، كما عن كشف اللثام، فلا دليل على حرمتها، و إن كان بمعنى خوف الوقوع في المحرّم فتتّحد مع الفتنة‌

(2). الگلپايگاني: و الأحوط الاقتصار على ما كانت عادتهنّ على عدم ستره في زمان النبي صلى الله عليه و آله و الأئمّة: و أمّا ما استحدث في زماننا من عدم ستر المحاسن، بل القبائح، فالأحوط ترك النظر‌

(3). مكارم الشيرازي: و لكنّ الظاهر أنّ المدار في ذلك على المقدار الّذي كان متعارفاً في عصر صدور هذه الأخبار؛ و أمّا ما تعارف كشفه في عصرنا، فجواز النظر إليه مشكل، و لذا وقع التصريح بالرءوس أو الشعور و الأيدي في روايات الباب؛ نعم، لو علمنا بالتعليل الوارد في رواية عباد بن صهيب من قوله: «لأنّهم إذا نهوا لا ينتهون» كان الحكم عامّاً و جاز النظر إليهم مطلقاً إذا لم يكن فيه تلذّذ أو ريبة؛ نعم، قد يستشكل في وثاقة عبّاد بن صهيب، و لكنّ الأظهر وثاقته، لتوثيق النجاشي إيّاه و عدم ما يدلّ على نفيه، فراجع‌

(4). الخوئي: لا إشكال فيه‌

مكارم الشيرازي: الظاهر أنّه لا إشكال فيه، بعد ما عرفت من عموم التعليل الوارد في رواية عبّاد بن صهيب‌

(5). الگلپايگاني: مع توطين النفس على ترك النظر عمداً و الصرف على تقدير وقوعه اتّفاقاً‌

(6). مكارم الشيرازي: احتمال كون المراد من نسائهنّ الجواري بعيد جدّاً، لقوله تعالى بعده: «أو ما ملكت أيمانهنّ» بناءً على كون المراد منها خصوص الإماء؛ و أمّا الخدم من الحرائر، فيبعده عدم الوجه في ذكر خصوصهنّ، إلّا أن يقال: إنّهنّ محلّ الابتلاء؛ و لا يبعد أن يكون المراد من نسائهنّ مطلق النساء، و يكفي في الإضافة أدنى الملابسة، و لا أقلّ من إجمال الآية، فلا يجوز الاستدلال بها على الحرمة؛ و يمكن أن يكون دليل الحرمة رواية الخصال، للتصريح فيها بأنّه لا يجوز للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهوديّة و النصرانيّة، و لكن يضعّفها اشتمالها على كثير من المكروهات المعبّر عنها فيها ب‍ «لا يجوز» مضافاً إلى التعبير ب‍ «لا ينبغي» في رواية حفص بن البختري الظاهر في الكراهة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 759‌

كون (1) المراد من نسائهنّ الجواري (2) و الخدم لهنّ من الحرائر.

مسألة 29: يجوز لكلّ من الزوج و الزوجة النظر إلى جسد الآخر حتّى العورة مع التلذّذ و بدونه، بل يجوز لكلّ منهما مسّ الآخر بكلّ عضو منه كلّ عضو من الآخر مع التلذّذ و بدونه.

مسألة 30: الخنثى مع الانثى (3) كالذكر، و مع الذكر كالأنثى (4).

مسألة 31: لا يجوز النظر إلى الأجنبيّة و لا للمرأة النظر إلى الأجنبيّ من غير ضرورة؛ و استثنى جماعة الوجه و الكفّين، فقالوا بالجواز فيهما مع عدم الريبة و التلذّذ، و قيل بالجواز فيهما مرّة و لا يجوز تكرار النظر، و الأحوط المنع (5) مطلقاً (6).

______________________________
(1). الخوئي: هذا الاحتمال ضعيف جداً، إذ الظاهر أنّ المراد من «نسائهنّ» الحرائر، بقرينة قوله تعالى: «أو ما ملكت أيمانهنّ»‌

(2). الگلپايگاني: أو مطلق النساء، كما احتمله بعض المفسّرين‌

(3). الامام الخميني: أي في معاملتها مع الأنثى و الذكر، لا معاملتها معها و إن كان الأحوط لهما ذلك‌

(4). مكارم الشيرازي: هذا هو المشهور بين فقهائنا؛ و لكن لا يبعد القول بجواز رجوعها إلى القرعة، لأنّه من مصاديق الأمر المشكل أو المشتبه؛ و يبعد الاحتياط التامّ عليه في جميع عمره في الشريعة السمحة السهلة، فتأمّل‌

(5). الگلپايگاني: بل لا يخلو عن قوّة‌

مكارم الشيرازي: و الأقوى الاستثناء، لدلالة روايات متضافرة عليه و ظهور قوله تعالى: «إلّا ما ظهر منها» و لا يعارضه شي‌ء يعتدّ به؛ هذا، إذا لم يكن بتلذّذ و لا خوف فتنة‌

(6). الامام الخميني: و إن كان الجواز لا يخلو من قرب‌

الخوئي: و إن كان الأظهر جواز نظر المرأة إلى وجه الرجل و يديه بل رأسه و رقبته و قدميه من غير تلذّذ و ريبة، بل حرمة نظرها إلى سائر بدنه غير العورتين من دون تلذّذ و ريبة لا يخلو عن إشكال، و الاحتياط لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 760‌

مسألة 32: يجوز النظر إلى المحارم (1) الّتي يحرم عليه نكاحهنّ نسباً أو رضاعاً أو مصاهرةً، ما عدا العورة (2) مع عدم تلذّذ و ريبة، و كذا نظرهنّ إليه.

مسألة 33: المملوكة كالزوجة بالنسبة إلى السيّد، إذا لم تكن (3) مشركة (4) أو وثنيّة أو مزوّجة أو مكاتبة أو مرتدّة.

مسألة 34: يجوز النظر إلى الزوجة المعتدّة بوطي الشبهة و إن حرم وطيها، و كذا الأمة كذلك، و كذا إلى المطلّقة الرجعيّة ما دامت في العدّة (5) و لو لم يكن بقصد الرجوع.

مسألة 35: يستثنى من عدم جواز النظر من الأجنبيّ و الأجنبيّة مواضع:

منها: مقام المعالجة و ما يتوقّف عليه، من معرفة نبض العروق (6) و الكسر و الجرح و‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الأحوط الاقتصار على ما يعتاد كشفه لهنّ من الرأس و الرقبة و بعض الصدر و شي‌ء من الساق و الزند، بل المرافق؛ أمّا ما عدا ذلك، فلا دليل يعتدّ به على جوازه، إلّا أن يقال: جواز تغسيل المحارم لا من وراء الثياب و لو عند فقد المماثل دليل عليه، و لكن جوازه على القول به في الأموات لا يكون دليلًا في الأحياء؛ و القدر المعلوم من آية النظر هو جواز إبداء مواضع الزينة، و كذا السيرة إنّما تثبت هذا المقدار لا أكثر؛ و حديث أبي الجارود الّذي يدلّ على الفرق بين ما يجوز إظهاره للمحارم و للزوج، شاهد على ما ذكرنا‌

(2). الخوئي: و في حكم العورة ما بين السرّة و الركبة منهنّ على الأحوط‌

(3). الامام الخميني: هذا الاستثناء يحتاج إلى التأمّل و المراجعة‌

(4). الخوئي: لم يظهر وجه الاشتراط بعدم كونها مشركة أو وثنيّة أو مرتدّة، و كان اللازم الاشتراط بعدم كونها ذات عدّة أيضاً‌

الگلپايگاني: يجوز للسيّد النظر إلى أمته المشركة و الوثنيّة و المزوّجة و المكاتبة ما لم ينعتق منها شي‌ء، و كذا المرتدّة، فاستثناء المذكورات إنّما يصحّ من جواز الوطي في غير المكاتبة قبل انعتاق شي‌ء منها، فإنّ الظاهر فيها جواز الوطي أيضاً، و تلحق بما ذكر في عدم جواز الوطي المعتدّة من غير السيّد تزويجاً أو تحليلًا أو شبهة، و أمّا المحلّلة قبل وطي المحلّل له فيجوز للسيّد وطيها بالرجوع من تحليله، و أمّا بعد الوطي فهي معتدّة من غير السيّد و قد مرّ الحكم فيها‌

مكارم الشيرازي: حرمة النظر إلى المشركة و أمثالها مبنيّة على الملازمة بين حرمة النكاح و حرمة النظر، و هي غير ثابتة؛ فتأمّل‌

(5). مكارم الشيرازي: بناءً على ما هو المعروف من أنّها بحكم الزوجة مطلقاً، و لكنّه لا يخلو عن إشكال‌

(6). الامام الخميني: مع عدم إمكان بمثل الآلات الحديثة‌

مكارم الشيرازي: ليس هذا مستثنى من النظر، بل من اللمس؛ و العبارة لا تخلو من تشويش‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 761‌

الفصد و الحجامة و نحو ذلك إذا لم يمكن بالمماثل (1)، بل يجوز المسّ و اللمس حينئذٍ.

و منها: مقام الضرورة، كما إذا توقّف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما عليه أو على المسّ.

و منها: معارضة كلّ ما هو أهمّ في نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر أو اللمس.

و منها: مقام الشهادة، تحمّلًا أو أداءً مع دعاء الضرورة، و ليس منها ما عن العلّامة قدس سره من جواز النظر إلى الزانيين لتحمّل الشهادة، فالأقوى عدم الجواز (2). و كذا ليس منها النظر إلى الفرج للشهادة على الولادة، أو الثدي للشهادة على الرضاع و إن لم يمكن إثباتها بالنساء و إن استجوده الشهيد الثاني قدس سره.

و منها: القواعد من النساء اللّاتي لا يرجون نكاحاً بالنسبة إلى ما هو المعتاد له من كشف بعض الشعر و الذراع (3) و نحو ذلك، لا مثل الثدي و البطن و نحوهما ممّا يعتاد سترهنّ له.

و منها: غير المميّز من الصبيّ و الصبيّة (4)، فإنّه يجوز النظر إليهما بل اللمس، و لا يجب التستّر منهما، بل الظاهر جواز النظر إليهما قبل البلوغ (5) إذا لم يبلغا مبلغاً يترتّب على النظر‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: و كان محتاجاً إليه بحيث يصدق عليه الاضطرار العرفي، كما هو كذلك في غالب المعاملات‌

(2). الگلپايگاني: إلّا مع الضرورة، و كذا في الشهادة على الرضاع و الولادة‌

(3). مكارم الشيرازي: بل الظاهر جواز كشف رءوسهنّ و كذا الرقبة، لدلالة روايات عديدة على جواز وضع الخمار و الجلباب لهنّ، و لا يعارضها بعض ما يدلّ على وضع الجلباب وحده، لإمكان الجمع بينهما بالحمل على الاستحباب؛ و إن أبيت عن ذلك، فالأوّل موافق لظاهر كتاب اللّه الدالّ بإطلاقه على جواز وضع الخمار لهنّ‌

(4). مكارم الشيرازي: الظاهر أنّهما خارجان عن إطلاقات وجوب الغضّ أو التستّر تخصّصاً، فلا وجه لعدّه من الاستثناء تخصيصاً‌

(5). مكارم الشيرازي: هنا مسألتان، لم يتعرّض المصنّف إلّا للأولى منهما و هي جواز النظر إليها قبل البلوغ، و يدلّ عليه ما دلّ على عدم وجوب الاختمار للصبيّة قبل أن تبلغ، الّتي تدلّ على جواز النظر إليها بالملازمة العرفيّة؛ و لا ينافيها ما دلّ على عدم جواز وضع الصبيّة على الحجر أو تقبيلها إذا بلغت ستّ سنين. و أمّا الحكم الثاني، فهو عدم وجوب التستّر عنها قبل البلوغ، فيدلّ عليه قوله تعالى: «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ ...» (النور 58) الدالّة على عدم المانع من نظر الأطفال غير البالغين إليهما بناءً على أنّ المراد منهم أعمّ من أطفال الأجانب، و لا ينافيه مفهوم قوله تعالى: «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلىٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ» (النور 31) فإنّ عدم الظهور على عورات النساء يمكن أن يكون بمعنى عدم القدرة على نكاحهم، لاستعمال هذه الكلمة في كلا المعنيين (العلم و القدرة)؛ قال اللّه تعالى: «كَيْفَ وَ إِنْ يَظْهَرُوا عَلَيْكُمْ لٰا يَرْقُبُوا فِيكُمْ إِلًّا وَ لٰا ذِمَّةً» (التوبة 8) مضافاً إلى صراحة غير واحد من الروايات في عدم وجوب تستّر المرأة شعرها من الغلام حتّى يحتلم‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 762‌

منهما أو إليهما ثوران الشهوة.

مسألة 36: لا بأس بتقبيل الرجل الصبيّة الّتي ليست له بمحرم و وضعها في حجره قبل أن يأتي عليها ستّ سنين (1)، إذا لم يكن عن شهوة.

مسألة 37: لا يجوز للمملوك النظر إلى مالكته (2)، و لا للخصيّ النظر إلى مالكته أو غيرها (3)، كما لا يجوز للعنّين و المجبوب بلا إشكال، بل و لا لكبير السنّ الّذي هو شبه القواعد من النساء على الأحوط.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه مضافاً إلى أنّه لا خلاف فيه، الروايات الكثيرة الدالّة على هذا المعنى. و مفهوم كلام المصنّف أنّه إذا بلغت ستّ سنين لا يجوز تقبيلها و وضعها في الحجر (بمقتضى مفهوم العدد، لا سيّما إذا كان في مقام الاحتراز) و لكن دلالة الروايات على ذلك غير ظاهر، لأنّ التعبير بلا ينبغي مناسب للكراهة و إن كان في بعضها النهي الظاهر في الحرمة، و الأحوط الاجتناب‌

(2). مكارم الشيرازي: على الأحوط و إن كان الأقوى جوازه في الشعر و الساق، لظهور قوله تعالى: «أو ما ملكت أيمانهنّ» في سورتي النور و الأحزاب و شموله للعبيد لدخول الإناث في قوله: «أو نسائهنّ» و لما ورد في أخبار مستفيضة و لا يعارضها شي‌ء عدا روايتين ضعيفتين؛ و دعوى إعراض الأصحاب عن الأخبار المجوّزة غير مقبول، بعد ترديد مثل الشيخ في المبسوط في المسألة؛ و حملها على التقيّة أيضاً بعيد، بعدم شهرة الجواز بين العامّة، و كان الاحتياط مضافاً إلى استبعادات عقليّة أثرت في النفوس، فمالت أكثر الأقوال إلى المنع‌

(3). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال و إن كان أحوط؛ فإنّ الخصيّ إذا كان ممّن ليس له ميل إلى النساء و لا حاجة له إليهنّ، يمكن الاستدلال لخروجه عن أدلّة الحرمة، بقوله تعالى: «أو التابعين غير اولى الإربة من الرجال» (النور 31) فقد ورد في تفسيره و في غير واحد من الروايات: «إنّه الأحمق الّذي لا ميل له إلى النساء» و لعلّه من قبيل ذكر المصداق، كما هو المعمول في روايات التفسير؛ و قد ورد في بعض الروايات الصحيحة الجواز صريحاً، مثل صحيحة محمّد بن بزيع، فراجع؛ نعم، يعارضها غير واحد ممّا دلّ على المنع، لكنّ الجمع بينهما بالكراهة قريب؛ و إعراض الأصحاب عن الصحيحة غير ثابت بعد احتمال كون تقديم غيرها عليها من باب الجمع؛ و منه يظهر الحال في العنّين و كبير السنّ إذا لم يكن لهم ميل إلى النساء أبداً‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 763‌

مسألة 38: الأعمى كالبصير في حرمة (1) نظر المرأة إليه (2).

مسألة 39: لا بأس بسماع صوت الأجنبيّة (3) ما لم يكن تلذّذ و لا ريبة، من غير فرق بين الأعمى و البصير و إن كان الأحوط الترك في غير مقام الضرورة، و يحرم عليها إسماع الصوت الّذي فيه تهييج للسامع بتحسينه و ترقيقه؛ قال تعالى: «و لا يخضعن (4) بالقول فيطمع الّذي في قلبه مرض».

مسألة 40: لا يجوز مصافحة الأجنبيّة؛ نعم، لا بأس (5) بها من وراء الثوب (6)، كما لا بأس بلمس المحارم.

مسألة 41: يكره للرجل ابتداء النساء بالسلام (7) و دعاؤهنّ إلى الطعام، و تتأكّد الكراهة في الشابّة.

مسألة 42: يكره الجلوس في مجلس المرأة إذا قامت عنه، إلّا بعد برده (8).

مسألة 43: لا يدخل الولد (9) على أبيه إذا كانت عنده زوجته (10)، إلّا بعد الاستيذان. و لا‌

______________________________
(1). الخوئي: تقدّم الكلام فيه [في هذا الفصل، المسألة 31]

(2). مكارم الشيرازي: فيما لا يجوز نظرها إليه، و سيأتي بيان ما يجوز ممّا لا يجوز في المسألة (51)

(3). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه مضافاً إلى السيرة المستمرّة القطعيّة، دلالة غير واحد من الروايات عليه. و يستفاد أيضاً من قوله تعالى: «فَلٰا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» (الأحزاب 32) فإنّ الممنوع خصوص الخضوع بالقول، لا مطلقاً‌

(4). الخوئي: الوارد في الآية المباركة: «فلا تخضعن»‌

(5). الامام الخميني: مع عدم الريبة و التلذّذ، و كذا فيما بعده، و لا يغمز كفّ الأجنبيّة لدى المصافحة‌

الگلپايگاني: مع عدم التلذّذ و الريبة، و كذا في لمس المحارم‌

(6). مكارم الشيرازي: هذا إذا لم يكن بتلذّذ أو ريبة‌

(7). مكارم الشيرازي: الكراهة في غير الشابّة و من يخاف منها الفتنة غير ثابت، لدلالة غير واحد من الروايات على تسليم النبي صلى الله عليه و آله و الوليّ عليه السلام عليهنّ كثيراً؛ و ما ورد من المنع مطلقاً، مقيّد بما ذكر، لما أشرنا إليه من فعلهم:

(8). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه غير واحد من الروايات؛ و لكن لا تخلو إسنادها و دلالتها عن إشكال و إن كان أحوط‌

(9). الامام الخميني: على الأحوط‌

(10). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه قوله تعالى: «وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا ...» (النور 59) كما يدلّ عليه أيضاً بعض ما ورد في باب 119 من أبواب مقدّمات النكاح؛ نعم، الآية و بعض الروايات مطلقة من جهة حضور الزوجة و عدمها، لكنّها منصرفة إليه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 764‌

بأس (1) بدخول الوالد على ابنه (2) بغير إذنه (3).

مسألة 44: يفرّق بين الأطفال في المضاجع (4) إذا بلغوا عشر سنين (5)، و في رواية: «إذا بلغوا ستّ سنين».

مسألة 45: لا يجوز النظر (6) إلى العضو المبان من الأجنبيّ (7) مثل اليد و الأنف و اللسان و نحوها، لا مثل السنّ و الظفر و الشعر (8) و نحوها.

مسألة 46: يجوز وصل شعر الغير بشعرها (9)، و يجوز لزوجها النظر إليه على كراهة، بل الأحوط الترك (10).

______________________________
(1). الامام الخميني: في إطلاقه تأمّل‌

(2). الخوئي: في إطلاقه و إطلاق ما قبله إشكال، بل منع‌

مكارم الشيرازي: في إطلاقه تأمّل، كما لا يخفى؛ نعم، في صحيحة أبي أيّوب الخزّاز عدم وجوب الاستيذان على الأب، و هو مطلق؛ و لكنّ الظاهر أنّه منصرف عمّا إذا كان مظنّة لخلوة الابن بحليلته، فلا يُترك الاحتياط إذا كان كذلك‌

(3). الگلپايگاني: إذا كان مأموناً من أن يكون في خلوتهما ما لا يجوز له التطلّع عليه‌

(4). الخوئي: يختصّ ذلك بما إذا كانا عاريين‌

(5). مكارم الشيرازي: و لا فرق في ذلك بين الصبيّين أو صبيّتين أو مختلفين، لإطلاق بعض الروايات و صريح بعضها الآخر‌

(6). الخوئي: على الأحوط‌

(7). مكارم الشيرازي: لا دليل على الحرمة و إن كانت أحوط، لأنّ الاستصحاب غير جارٍ هنا، لتغيّر الموضوع؛ فإنّ موضوعه النظر إلى جسد المرأة، و من الواضح أنّ اتّصاله به من المقوّمات؛ مضافاً إلى ما سيأتي من جواز وصل شعر المرأة بغيرها و جواز نظر زوجها إليه؛ و الفرق بين الشعر و غيره ممّا لا وجه له، بعد كون الجميع ممّا يحرم النظر إليه عند الاتّصال‌

(8). الامام الخميني: الأحوط ترك النظر إليه‌

(9). مكارم الشيرازي: و يدلّ عليه مضافاً إلى دعوى الإجماع على الكراهة، غير واحد من الروايات؛ نعم، يظهر من بعض الروايات الحرمة؛ و لكنّها محمولة على الكراهة بقرينة ما مرّ و بقرينة ما ذكر في سياقها ممّا لا يحرم؛ ثمّ من الواضح ملازمة الجواز لجواز النظر بل المسّ، لأنّه لا يخلو منه عادةً‌

(10). الامام الخميني: لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 765‌

مسألة 47: لا تلازم بين جواز النظر و جواز المسّ (1)، فلو قلنا بجواز النظر إلى الوجه و الكفّين من الأجنبيّة لا يجوز مسّها إلّا من وراء الثوب.

مسألة 48: إذا توقّف العلاج على النظر دون اللمس (2) أو اللمس دون النظر، يجب الاقتصار على ما اضطرّ إليه، فلا يجوز الآخر بجوازه.

مسألة 49: يكره اختلاط النساء بالرجال إلّا للعجائز

فصل فيما يتعلّق بأحكام الدخول على الزوجة‌

و فيه مسائل:

مسألة 1: الأقوى وفاقاً للمشهور، جواز وطي الزوجة و المملوكة دبراً (8) على كراهة‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: فيجب عليهم سترها مع عدم الأمن عن الناظر المحترم‌

(2). الخوئي: على الأحوط‌

(3). الگلپايگاني: في غير ما جرت السيرة مستمرّة من زمان المعصوم عليه السلام إلى زماننا على عدم ستره و لو مع العلم بنظر النساء عليه مثل الوجه؛ نعم، مع العلم بنظرهنّ مع الريبة و الالتذاذ يجب التستّر عليهم من باب حرمة الإعانة و إن كان المتيقّن منها حكماً و موضوعاً هو مع قصد الإعانة، و أمّا بدونه فمحلّ تأمّل؛ نعم، التستّر أحوط‌

(4). الامام الخميني: صدق الإعانة على الإثم ممنوع، فلا يجب عليهم التستّر حتّى مع العلم بتعمّدها‌

(5). مكارم الشيرازي: لكن يجوز نظر النساء إلى ما يتعارف كشفه في الرجال كالرأس و العنق و الرجل إلى الساق و اليدين، إذا لم يكن بتلذّذ و ريبة؛ و أمّا فيما عداها، يحرم عليهنّ النظر مطلقاً. و التمسّك بأدلّة الإعانة فيما يتعارف إظهاره، ممنوع، بعد جريان السيرة على خلافه؛ نعم، بالنسبة إلى ما لا يتعارف، غير بعيد‌

(6). الامام الخميني: الأقوى عدم الحرمة‌

(7). الگلپايگاني: بل الأقوى فيما ترى البشرة، دون ما إذا يرى سواد مردّد عن بُعد، لانصراف أدلّة وجوب الغضّ عنه‌

مكارم الشيرازي: و لكنّ الأقوى الجواز، إذا كان نظره كالعدم من حيث الأثر، لانصراف الأدلّة عنه‌

(8). مكارم الشيرازي: الأقوى تقييده بالرضا، لأنّه ليس ممّا يجب عليها التمكين فيها؛ و في بعض أخبار الباب أيضاً إشارة إلى التقييد به (2/ 73 من أبواب مقدّمات النكاح)

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 768‌

شديدة، بل الأحوط تركه (1)، خصوصاً مع عدم رضاها بذلك.

مسألة 2: قد مرّ في باب الحيض (2) الإشكال في وطي الحائض دبراً و إن قلنا بجوازه في غير حال الحيض.

مسألة 3: ذكر بعض الفقهاء ممّن قال بالجواز، أنّه يتحقّق النشوز بعدم تمكين الزوجة من وطيها دبراً، و هو مشكل، لعدم الدليل على وجوب تمكينها في كلّ ما هو جائز من أنواع الاستمتاعات حتّى يكون تركه نشوزاً.

مسألة 4: الوطي في دبر المرأة (3) كالوطي في قبلها في وجوب الغسل (4) و العدّة و استقرار المهر و بطلان الصوم و ثبوت حدّ الزنا إذا كانت أجنبيّة و ثبوت مهر المثل إذا وطئها شبهةً و كون المناط فيه دخول الحشفة أو مقدارها (5) و في حرمة البنت و الامّ (6) و غير ذلك من أحكام المصاهرة المعلّقة على الدخول؛ نعم، في كفايته في حصول تحليل المطلّقة ثلاثاً إشكال (7)، كما أنّ في كفاية الوطي في القبل فيه بدون الإنزال أيضاً كذلك (8)، لما ورد في الأخبار من اعتبار ذوق عسيلته (9)

______________________________
(1). الخوئي: لا يُترك‌

(2). مكارم الشيرازي: أقواه الجواز مع كراهة شديدة، بل هو أشدّ كراهةً منه في غير هذا المورد‌

(3). مكارم الشيرازي: حكم كلّ من هذه الامور مذكور في بابه‌

(4). الگلپايگاني: على ما هو المشهور، و إلّا فلا يخلو أكثر الأحكام المذكورة من تأمّل و إشكال‌

(5). الامام الخميني: كفاية المسمّى في مقطوع الحشفة لا يخلو من قوّة، كما مرّ‌

(6). الامام الخميني: حرمتها غير متوقّفة على الدخول‌

الگلپايگاني: يعني حرمة الامّ المزنيّ بها على القول بها؛ و أمّا امّ المعقودة فتحرم بمجرّد العقد و لا مدخليّة للدخول على البنت في حرمتها‌

(7). الامام الخميني: الأقوى عدمها فيه، و الأحوط عدم الكفاية في القبل بدون الإنزال و لا يبعد عدم الكفاية في الوطي في الدبُر في الفرعين المتأخّرين أيضاً، و الظاهر كفاية الوطي في القُبُل بلا إنزال في الأربعة أشهر و حصول الفئة في الإيلاء‌

(8). الخوئي: بل الظاهر كفايته، و أمّا الأخبار فلم يرد في الصحيح منها ذوق عسيلته، و إنّما الوارد: «ذوق عسيلتها»، و المراد به إدراك اللذّة جزماً، و هو يتحقّق بدون الإنزال‌

(9). الگلپايگاني: لم أعثر على ما يدلّ على اعتبار ذوق عسيلته، إلّا في بعض أخبار العامّة؛ نعم، ورد في اعتبار ذوق عسيلتها أخبار من طرقنا، لكن في دلالتها على المقصود تأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 769‌

و عسيلتها فيه (1)، و كذا في كفايته في الوطي الواجب في أربعة أشهر (2)، و كذا في كفايته في حصول الفئة (3) و الرجوع في الإيلاء أيضاً.

مسألة 5: إذا حلف على ترك وطي امرأته في زمان أو مكان، يتحقّق الحنث (4) بوطيها دبراً (5)، إلّا أن يكون هناك انصراف إلى الوطي في القبل من حيث كون غرضه عدم انعقاد النطفة.

مسألة 6: يجوز العزل، بمعنى إخراج الآلة عند الإنزال و إفراغ المنيّ خارج الفرج؛ في الأمة و إن كانت منكوحة بعقد الدوام، و الحرّة المتمتّع بها، و مع إذنها و إن كانت دائمة، و مع اشتراط ذلك عليها في العقد، و في الدبر، و في حال الاضطرار من ضرر أو نحوه. و في جوازه في الحرّة المنكوحة بعقد الدوام في غير ما ذكر قولان؛ الأقوى ما هو المشهور من الجواز مع الكراهة، بل يمكن أن يقال بعدمها أو أخفّيّتها في العجوزة و العقيمة و السليطة و البذيّة و الّتي لا ترضع ولدها. و الأقوى عدم وجوب دية النطفة عليه و إن قلنا بالحرمة؛ و قيل بوجوبها عليه للزوجة (6)

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: العسيلة مصغّر من العسل، أي قطعة صغيرة منه؛ شبّه به لذّة الجماع (كما في غير واحد من كتب اللغة) فعلى هذا لا ربط له بمسألة الانزال؛ هذا مضافاً إلى أنّه لم يرد في طرق الأصحاب التعبير بعسيلته، و إنّما ورد في أخبارنا قوله: «و يذوق عسيلتها» (فقط)؛ نعم، يحكى عن بعض أخبار العامّة التعبير بكليهما، و لكنّه غير كافٍ في إثبات المقصود‌

(2). الگلپايگاني: و الأقرب فيه كفاية الوطي في القُبُل و لو بلا إنزال‌

(3). الگلپايگاني: بل المشكل هو تحقّق الإيلاء بالحلف على ترك الوطي في الدبُر و لو مع القُبُل، و المتيقّن تحقّقه بالحلف على ترك الوطي في القُبُل؛ و أمّا لو قيل بتحقّقه بالحلف على تركه فلا إشكال في تحقّق الفئة و الرجوع به أيضاً‌

(4). الگلپايگاني: تحقّق الحنث تابع لقصد الحالف و انصراف المفهوم غير دخيل فيه؛ نعم، لو قصد المفهوم من الوطي، صحّ ما ذكره قدس سره لكنّه نادر الوقوع‌

(5). مكارم الشيرازي: النذر تابع لنظر الناذر؛ و الشمول يحتاج إلى دليل، و مجرّد عدم الانصراف عرفاً غير كافٍ؛ و لو سلّم، فقرينة الانصراف لا تختصّ بمسألة انعقاد النطفة، و لو شكّ بعد ذلك كلّه فالأصل يقتضي عدم الحنث‌

(6). مكارم الشيرازي: و هو ضعيف جدّاً، لأنّ النطفة إذا أفرغت خارج الرحم، لا ربط لها بالمرأة و ليست في حكم ولدها، فكيف تعطي ديتها، مع كون الدية هنا من شئون دية النفس و ليست المرأة وارثة لها بعد عدم استقرارها في رحمها. و ظاهر الحديث الوارد في من أفرغ رجلًا عن إرثه (1/ 19 من أبواب ديات الأعضاء) أنّه تعطى الدية للرجال فقط لا هو و المرأة؛ كما صرّح بذلك في رواية 1/ 75 من أبواب مقدّمات النكاح‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 770‌

و هي عشرة دنانير، للخبر الوارد فيمن أفرغ رجلًا عن عرسه فعزل عنها الماء، من وجوب نصف خمس المائة- عشرة دنانير- عليه؛ لكنّه في غير ما نحن فيه، و لا وجه للقياس عليه، مع أنّه مع الفارق. و أمّا عزل المرأة، بمعنى منعها من الإنزال في فرجها، فالظاهر حرمته بدون رضا الزوج، فإنّه منافٍ للتمكين الواجب عليها، بل يمكن وجوب دية النطفة عليها؛ هذا، و لا فرق في جواز العزل بين الجماع الواجب و غيره (1)، حتّى فيما يجب في كلّ أربعة أشهر (2).

مسألة 7: لا يجوز ترك وطي الزوجة أكثر من أربعة أشهر، من غير فرق بين الدائمة و المتمتّع بها (3) و لا الشابّة و لا الشائبة على الأظهر (4) و الأمة و الحرّة، لإطلاق الخبر، كما أنّ مقتضاه عدم الفرق بين الحاضر و المسافر (5) في غير السفر الواجب (6)؛ و في كفاية الوطي في الدبر إشكال، كما مرّ (7)، و كذا في الإدخال بدون الإنزال (8)، لانصراف‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: مشكل، لانصرافه إلى الوطي المتعارف و هو ما ليس فيه عزل، إلّا أن ترضى المرأة بذلك، و سيأتي منه قدس سره الإشكال في كفاية ذلك في المسألة التالية، بل يظهر من تعليله الفتوى بذلك، و التناقض بين المسألتين عجيب‌

(2). الگلپايگاني: يأتي في المسألة الآتية التصريح بالإشكال في كفاية الوطي بلا إنزال عن الواجب عليه، و الحكم بجواز العزل في الواجب و الإشكال في كفايته عنه لا يجتمعان‌

(3). مكارم الشيرازي: في المتعة إشكال، نظراً إلى سقوط هذه الأحكام في حقّها و قوّة انصراف النصّ إلى الدائمة؛ مضافاً إلى سقوط الإيلاء في حقّها و هو ملازم للمقصود عرفاً‌

(4). الخوئي: بل على الأحوط الأولى‌

الگلپايگاني: في الشابّة، و على الأحوط في الشائبة‌

مكارم الشيرازي: إلّا أن يكون موجباً للإضرار بها، فيشمله أدلّة نفيه‌

(5). الخوئي: على الأحوط في المسافر‌

مكارم الشيرازي: تعميم الحكم للمسافر محلّ إشكال، بل محلّ منع، لجريان السيرة عليه من غير إنكار، بل إطلاق في النصّ يشمله، لقوله عليه السلام: «عند المرأة»؛ نعم، لو طالت المدّة بحيث أضرّت بالمرأة أو أغراها بالفساد، لم يبعد وجوب الرجوع، إلّا أن يكون السفر ضروريّاً لا يمكن تركه‌

(6). الامام الخميني: أو الضروري و لو عرفاً كسفر التجارة و تحصيل العلم، دون ما كان لمجرّد الميل و التفريح و التفرّج على الأحوط‌

(7). الامام الخميني: مرّ الكلام فيه‌

(8). الامام الخميني: مرّ عدم اعتباره‌

الگلپايگاني: لا يبعد كفاية الوطي في القُبُل بلا إنزال، كما مرّ‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 771‌

الخبر (1) إلى الوطي المتعارف و هو مع الإنزال. و الظاهر عدم توقّف الوجوب على مطالبتها ذلك. و يجوز تركه مع رضاها أو اشتراط ذلك (2) حين العقد (3) عليها، و مع عدم التمكّن منه لعدم انتشار العضو، و مع خوف الضرر عليه أو عليها، و مع غيبتها باختيارها، و مع نشوزها. و لا يجب أزيد من الإدخال و الإنزال، فلا بأس بترك سائر المقدّمات من الاستمتاعات. و لا يجري الحكم في المملوكة الغير المزوّجة، فيجوز ترك وطيها (4) مطلقاً (5).

مسألة 8: إذا كانت الزوجة من جهة كثرة ميلها و شبقها لا تقدر على الصبر إلى أربعة أشهر، بحيث تقع في المعصية إذا لم يواقعها، فالأحوط المبادرة إلى مواقعتها قبل تمام الأربعة أو طلاقها و تخلية سبيلها.

مسألة 9: إذا ترك مواقعتها عند تمام أربعة أشهر لمانع من حيض أو نحوه أو عصياناً، لا يجب عليه القضاء (6)؛ نعم، الأحوط إرضاؤها (7) بوجه من الوجوه، لأنّ الظاهر (8) أنّ ذلك‌

______________________________
(1). الخوئي: لا وجه للانصراف، و قد مرّ منه قدس سره ما ينافي ذلك في المسألة السابقة‌

(2). الگلپايگاني: فيه إشكال‌

(3). مكارم الشيرازي: و فيه إشكال، لأنّه يحتمل أن يكون من الشرائط المخالفة للكتاب و السنّة‌

(4). الگلپايگاني: الأحوط عدم الترك في الشابّة منها‌

(5). مكارم الشيرازي: الأحوط فيها أيضاً كونها كالحرّة في وجوب إتيانها في كلّ أربعة أشهر، بل قد ورد في غير واحد من الروايات إتيانهنّ في كلّ أربعين يوم، و أنّه إن لم يأتهنّ في ذلك ثمّ بغين، كان وزر ذلك عليه (راجع الباب 62 من أبواب نكاح العبيد و الإماء)

(6). الامام الخميني: أي تدارك ما فات بحيث لو ترك الثمانية لوجب عليه المرّتان، لكن يجب عليه بعد مضيّ الأربعة وطؤها فوراً ففوراً، و لا يسقط بتركه في رأس الأربعة‌

الخوئي: و إن كان يجب عليه الوطي في أوّل أزمنة الإمكان‌

مكارم الشيرازي: لأنّ ظاهر الأدلّة أنّ وجوب الوطي في كلّ أربعة أشهر ليس موقّتاً بوقت، بل هو مثل أدلّة أداء الدين واجب فوراً ففوراً؛ و لذا لو مضى عليه أربعة أشهر مكرّراً لم يجب عليه إلّا وطي واحد، و لا معنى للأداء و القضاء في أمثال المقام‌

(7). مكارم الشيرازي: لا يظهر من الأدلّة كونه من الحقوق و إن كان معاملة الحقّ معه أحوط‌

(8). الامام الخميني: محلّ إشكال‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 772‌

حقّ لها عليه (1) و قد فوّته عليها؛ ثمّ اللّازم عدم التأخير من وطي إلى وطي أزيد من الأربعة، فمبدأ اعتبار الأربعة اللاحقة إنّما هو الوطي المتقدّم لا حين انقضاء الأربعة المتقدّمة.

فصل في وطي الزوجة الصغيرة

مسألة 1: لا يجوز وطي الزوجة قبل إكمال تسع سنين (2)، حرّة كانت أو أمة، دواماً كان النكاح أو متعة، بل لا يجوز (3) وطي المملوكة و المحلّلة كذلك (4)؛ و أمّا الاستمتاع بما عدا الوطي من النظر و اللمس بشهوة و الضمّ و التفخيذ، فجائز في الجميع (5) و لو في الرضيعة.

مسألة 2: إذا تزوّج صغيرة دواماً أو متعةً و دخل بها قبل إكمال تسع سنين، فأفضاها، حرمت عليه أبداً على المشهور (6)، و هو الأحوط و إن لم تخرج عن زوجيّته، و قيل بخروجها‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: المتيقّن هو الإثم على الترك، و أمّا كون ذلك حقّاً لها بحيث يوجب تفويته لزوم إرضائها فغير معلوم و إن كان الاحتياط حسناً، مع أنّ الظاهر وجوب الوطي بعد تمام الأربعة فوراً ففوراً، لكن لا يفوت بالتأخير لأنّه غير موقّت، و عليه فلا تفويت حتّى يجب الإرضاء‌

(2). مكارم الشيرازي: أمّا بعده، فإنّما يجوز ذلك إذا لم يخف عليها الإفضاء أو حدوث نقص أو ضرر عليها؛ و إلّا فلا يجوز حتّى تبلغ مبلغاً لا يخاف عليها ذلك، لأدلّة حرمة الإضرار؛ و الأفراد في ذلك مختلفة جدّاً، و كذا البلدان‌

(3). الگلپايگاني: على الأحوط‌

(4). مكارم الشيرازي: على الأحوط و إن كان يظهر من غير واحد من الروايات جوازه، و لكنّ الظاهر أنّ الأصحاب لم يعملوا بها (فراجع الباب 3 من أبواب نكاح الإماء) و هذا أيضاً إذا لم يوجب الإفضاء أو عيباً آخر‌

(5). مكارم الشيرازي: الأحوط في الاستمتاع أن يكون فيمن يتعارف فيها ذلك بما يتعارف؛ و أمّا في مثل الرضيعة على نحو ما ذكره في المتن، فلا دليل على جوازه؛ و التمسّك بأصالة الإباحة أو إطلاق الأدلّة في أمثال المقام ممنوع، بعد انصراف الأدلّة إلى ما هو المتعارف‌

(6). الامام الخميني: الأقوى عدم ترتّب غير الإثم مع عدم الإفضاء، و مع الإفضاء حرمة وطيها أبداً مطلقاً مع بقاء زوجيّتها و ترتّب جميع آثارها عليها، و يجب عليه نفقتها و إن طلّقها، بل و إن تزوّجت بعد الطلاق على الأحوط، بل لا يخلو من قوّة‌

مكارم الشيرازي: الأقوى عدم الحرمة عليه مطلقاً، لا سيّما بعد اندمال بنفسها أو من طريق المعالجة، لعدم دليل عليه يعتدّ به، غير مرسلة يعقوب بن يزيد (الباب 24 من أبواب المصاهرة، الحديث 2) و لا يمكن جبرها بعمل المشهور، لعدم عملهم بمضمونها؛ فإنّ المشهور أفتوا بذلك عند الإفضاء مع عدم دلالة الحديث على الإفضاء، بل حرمتها لو دخل بها قبل تسع سنين؛ مضافاً إلى أنّ فيه ضرراً عظيماً على الزوجة غالباً، بل قد يظهر من غير واحد من الروايات عدم حرمتها عليه (راجع الحديث 3، من الباب 34 من أبواب المصاهرة و حديث 9، من الباب 45 من أبواب مقدّمات النكاح). و أمّا إذا اندمل جرحها و عادت سالمة، فلا ينبغي الإشكال في حلّيتها عليه، لزوال علّة الحرمة المستفادة من نصوص الباب و لعدم جريان الاستصحاب بعد تبدّل موضوعه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 773‌

عن الزوجيّة أيضاً، بل الأحوط (1) حرمتها عليه بمجرّد الدخول و إن لم يفضها؛ و لكنّ الأقوى بقاؤها على الزوجيّة و إن كانت مفضاة، و عدم حرمتها عليه أيضاً، خصوصاً إذا كان جاهلًا بالموضوع أو الحكم أو كان صغيراً أو مجنوناً أو كان بعد اندمال جرحها أو طلّقها ثمّ عقد عليها جديداً؛ نعم، يجب عليه دية الإفضاء (2) و هي دية النفس، ففي الحرّة نصف دية الرجل، و في الأمة أقلّ الأمرين من قيمتها و دية الحرّة. و ظاهر المشهور ثبوت الدية مطلقاً و إن أمسكها و لم يطلّقها، إلّا أنّ مقتضى حسنة حمران و خبر بريد المثبتين لها عدم وجوبها عليه إذا لم يطلّقها (3)، و الأحوط ما ذكره المشهور و يجب عليه أيضاً نفقتها ما دامت حيّة و إن طلّقها، بل و إن تزوّجت بعد الطلاق (4) على الأحوط.

مسألة 3: لا فرق في الدخول الموجب للإفضاء بين أن يكون في القبل أو الدبر. و الإفضاء أعمّ من أن يكون باتّحاد مسلكي البول و الحيض (5) أو مسلكي الحيض‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط بترك الوطي أبداً فيما لو دخل بها قبل التسع مطلقاً، من غير فرق بين ما ذكر من الأقسام‌

(2). مكارم الشيرازي: وجوب الدية ممّا لا إشكال فيه؛ و أمّا أنّها دية كاملة، فيدلّ عليه صريحاً صحيحة سليمان بن خالد (الوسائل ج 19 أبواب دية المنافع 1/ 9) و إطلاق غيره من الروايات (راجع الوسائل، الباب 34 من أبواب المصاهرة). و ليعلم أنّ الدية الكاملة للمرأة نصف دية الرجل‌

(3). الخوئي: هذا هو الصحيح‌

(4). مكارم الشيرازي: الإنصاف عدم شمول الإطلاقات لصورة تزوّجها بعد الطلاق و انصرافها عنها، بل لعلّ عنوان الإنفاق ينتفي بعد إنفاق غيره عليها، و التمسّك بالاستصحاب بعد تبدّل الموضوع ممنوع، و لا سيّما أنّه من قبيل الشبهة في الحكم، بل الظاهر عدم وجوبه في صورة الاندمال و عودها كحالتها الاولى، لعين ما ذكر‌

(5). مكارم الشيرازي: بل لا يبعد شموله لما إذا لم يتّحد المسالك، و لكن حصل فيها خرق يصدق عليه أنّه أفسدها و عطّلها على الأزواج؛ و ذلك لأنّ أصل الإفضاء بمعنى إيجاد الوسعة (يستعمل لازماً و متعدّياً). و تفسيره في غير واحد من كتب اللغة بجعل مسلكيها واحداً، لعلّه مأخوذ من الفقهاء، لأنّ الظاهر أنّه ليس في المسألة حقيقة شرعيّة و لا اصطلاح خاصّ، كما أنّه ليس معناه هنا مطلق التوسعة في المخرج و إن لم يحصل فيه فساد و تعطيل على الأزواج، و الظاهر أنّ المدار على خروج المرأة عن حيّز الانتفاع من هذه الجهة؛ نعم، ما ذكره المشهور من اتّحاد مسلكي البول و الحيض هو الغالب بحسب الوجود، و لكنّ الاختصاص به ممّا لا دليل عليه؛ بل لو فرض اتّحاد المسلكين و لكن لم يخرج عن الانتفاع مقاربةً و ولادةً و إن حصل فيه نقص في الجملة، يشكل إجراء أحكام الإفضاء عليه، لانصراف الإطلاقات عن مثله، كما لا يخفى‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 774‌

و الغائط (1) أو اتّحاد الجميع و إن كان ظاهر المشهور الاختصاص بالأوّل (2).

مسألة 4: لا يلحق بالزوجة في الحرمة الأبديّة على القول بها و وجوب النفقة، المملوكة و المحلّلة (3) و الموطوءة بشبهة أو زنا و لا الزوجة الكبيرة؛ نعم، تثبت الدية (4) في الجميع (5)، عدا الزوجة (6) الكبيرة (7) إذا أفضاها بالدخول بها، حتّى في الزنا و إن كانت عالمة مطاوعة و كانت كبيرة (8). و كذا لا يلحق بالدخول الإفضاء بالإصبع (9) و نحوه، فلا تحرم عليه مؤبّداً؛ نعم، تثبت‌

______________________________
(1). الامام الخميني: على الأحوط في هذه الصورة‌

(2). الامام الخميني: في مقابل الثاني لا الثالث‌

الگلپايگاني: و تحقّقه بالثالث أيضاً معلوم، فينحصر خلاف المشهور في خصوص الثاني و لا يبعد صدق الإفضاء عليه أيضاً‌

(3). مكارم الشيرازي: لما عرفت من أنّ المدرك الوحيد لها هو مرسلة يعقوب بن يزيد، الّتي يدّعى انجبارها بعمل المشهور، و هو مختصّة بالزوجة الصغيرة‌

(4). مكارم الشيرازي: في العالمة المطاوعة البالغة لا يخلو عن إشكال، لما ذكر في محلّه من أنّ المجنيّ عليه إذا أذن في الجناية سقط ضمانها، و ما ذكروه في حكم الطبيب من ارتفاع الضمان عنه بالإذن؛ و مع ذلك، المسألة لا تخلو عن إشكال، و الأحوط التصالح. و من هذا الباب عمل الواشم بإذن الموشم، و كذا العمليّات الطبيّة المتداولة اليوم لتغيير الوجه و تحصيل الجمال، لا سيّما إذا لم تكن ضروريّة و كان لمزيد الحسن فقط. و العمدة في جميع ذلك عدم صدق الجناية عليها‌

(5). الگلپايگاني: لا دية على المالك بإفضاء المملوكة قبل التسع؛ نعم، يمكن الحكم بوجوب الكفّارة عليه إلحاقاً لما يوجب الدية الكاملة بالقتل، و كذا في وجوب التصدّق بثمنها على القول به‌

(6). الامام الخميني: و عدا المملوكة إذا أفضاها مالكها‌

(7). الخوئي: و عدا المملوكة، إذ لا معنى لوجوب الدية على المالك‌

(8). الامام الخميني: ثبوتها للكبيرة المطاوعة محلّ إشكال‌

(9). مكارم الشيرازي: يعني قبل بلوغ التسع، فإنّ الإفضاء بعده لا يوجب التحريم مؤبّداً قطعاً؛ و أمّا الدية، فهي مقتضى الجناية على كلّ حال‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 775‌

فيه الدية.

مسألة 5: إذا دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها، لم تحرم عليه و لا تثبت الدية (1)، كما مرّ، و لكنّ الأحوط (2) الإنفاق عليها ما دامت حيّة (3).

مسألة 6: إذا كان المفضيّ صغيراً أو مجنوناً، ففي كون الدية عليهما أو على عاقلتهما إشكال و إن كان الوجه الثاني لا يخلو عن قوّة (4).

مسألة 7: إذا حصل بالدخول قبل التسع عيب آخر غير الإفضاء، ضمن أرشه؛ و كذا إذا حصل مع الإفضاء عيب آخر يوجب الأرش أو الدية، ضمنه مع دية الإفضاء.

مسألة 8: إذا شكّ في إكمالها تسع سنين لا يجوز له وطيها، لاستصحاب (5)

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: مقتضى القاعدة ثبوت الدية بالجناية مطلقاً، و لكن يمكن الخروج عنه هنا بروايتي حمران و بريد؛ و لكن إذا خاف عليها ذلك، لا يجوز؛ هذا مضافاً إلى أنّ الاستمتاع حقّ الزوج و لا يلزم من إحقاق الحقّ غرامة؛ كما أنّ إجراء الحدود إذا انجرّ إلى التلف، لا يوجب الضمان؛ نعم، يستثنى من ذلك ما إذا كانت المرأة نحيفة بحيث يخاف عليها ذلك، كما أشار إليه العلّامة في بعض كلماته، لاحتمال انصراف الأدلّة عنه، و لا أقلّ من الاحتياط، فاللازم إحراز الرشد الجسماني للجماع على الأحوط و لو بحسب ظاهر الحال‌

(2). الامام الخميني: و إن كان الأقوى عدم الوجوب‌

(3). مكارم الشيرازي: لا يُترك، لأنّ الأصل في وجوب النفقة هنا رواية الحلبي و هي مطلقة، و الإعراض عنها غير ثابت. و إطلاق قوله: «لا شي‌ء عليه» في رواية بريد منصرف إلى الدية بقرينة ذيلها، فلا تعارضها‌

(4). الامام الخميني: محلّ تأمّل‌

مكارم الشيرازي: بل هو أحوط؛ و الأصل فيه أنّ جناية الخطأ و هي ما لم يكن القصد فيه إلى الفعل و لا إلى الغاية، ديتها على العاقلة على المشهور؛ و المجنون و الصبيّ عمدهما خطأ كذلك؛ اللّهم إلّا أن يقال: إطلاق الرواية و قوله عليه السلام: «عليه الدية» يدلّ على خلافه، و لكنّ الإنصاف انصراف الإطلاق إلى الكبير العاقل، أو يقال: إنّ الحكم بأنّ عمد الصبيّ خطأ إنّما هو فيما يتصوّر فيه القسمان، و الحال أنّ الإفضاء لا يتصوّر فيها الخطأ المحض، لأنّ القصد إلى السبب و هو المواقعة حاصل فيه دائماً؛ و يمكن أن يجاب عنه بأنّ التقسيم بحسب نوع الجناية، لا كلّ فرد منه. و تمام الكلام في محلّه‌

(5). الامام الخميني: بل لاستصحاب أنّها لم تبلغ، بنحو السلب الرابط، و يترتّب عليه جميع الأحكام؛ و أمّا استصحاب عدم بلوغها بنحو السلب المحمولي فمثبت، و كذا في نظائر المقام ممّا يترتّب الحكم على الكون الرابط أو السلب الرابط. و التفصيل موكول إلى محلّه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 776‌

الحرمة (1) السابقة، فإن وطئها مع ذلك فأفضاها و لم يعلم بعد ذلك أيضاً كونها حال الوطي بالغة أو لا، لم تحرم أبداً و لو على القول بها، لعدم إحراز كونه قبل التسع (2)، و الأصل لا يثبت ذلك؛ نعم، يجب عليه الدية و النفقة عليها ما دامت حيّة.

مسألة 9: يجري عليها بعد الإفضاء جميع أحكام الزوجة (3)، من حرمة الخامسة و حرمة الاخت و اعتبار الإذن في نكاح بنت الأخ و الاخت و سائر الأحكام و لو على القول بالحرمة الأبديّة، بل يلحق به الولد و إن قلنا بالحرمة، لأنّه على القول (4) بها يكون كالحرمة حال الحيض.

مسألة 10: في سقوط وجوب الإنفاق عليها ما دامت حيّة بالنشوز إشكال (5)، لاحتمال كون هذه النفقة لا من باب إنفاق الزوجة، و لذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزويج (6) بالغير؛ و كذا في تقدّمها على نفقة الأقارب، و ظاهر المشهور أنّها كما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج أيضاً، لكن يحتمل بعيداً عدم (7) سقوطها بموته. و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمكّنه، فتصير ديناً عليه، و يحتمل بعيداً سقوطها، و كذا تصير ديناً إذا امتنع من دفعها مع تمكّنه، إذ كونها حكماً تكليفيّاً صرفاً بعيد، هذا بالنسبة إلى ما بعد الطلاق (8)؛ و إلّا فما دامت‌

______________________________
(1). الخوئي: بل لاستصحاب عدم البلوغ و كون المرأة في أقلّ من تسع سنين، و يترتّب عليه جميع الآثار‌

مكارم الشيرازي: بل لاستصحاب عدم البلوغ؛ اللّهم إلّا أن يقال بجواز الرجوع إلى الاستصحاب الموضوعي و الحكمي كليهما في عرض واحد إذا كانا متوافقين‌

(2). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم الفرق بين هذه الأحكام و جريانها جميعاً؛ و التفصيل بينها بكون موضوع بعضها بلسان بعض الأدلّة وجوديّاً و الآخر عدميّاً، كما ترى، لأنّ قوله: «قبل أن تبلغ تسع سنين» الوارد في رواية يعقوب بن يزيد بمعنى عدم كونه قبل بلوغ التسع؛ مضافاً إلى خفاء الواسطة هنا‌

(3). مكارم الشيرازي: لعدم خروجها عن الزوجيّة بالإفضاء على كلّ حال‌

(4). الامام الخميني: أي على القول بحرمة وطيها أبداً‌

(5). الامام الخميني: الأقرب عدم السقوط‌

(6). مكارم الشيرازي: قد عرفت سقوط النفقة بعد التزويج‌

(7). الامام الخميني: هذا الاحتمال ضعيف‌

(8). الگلپايگاني: بل لا يبعد أن يكون حكم النفقة بعد الطلاق حكم النفقة قبل الطلاق في جميع الآثار، إلّا في عدم السقوط بالنشوز لانتفاء موضوعه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 777‌

في حبالته، الظاهر أنّ حكمها حكم الزوجة.

فصل فيما يجوز من عدد الأزواج

لا يجوز في العقد الدائم الزيادة على الأربع، حرّاً كان أو عبداً، و الزوجة حرّة أو أمة؛ و أمّا في الملك و التحليل فيجوز و لو إلى ألف، و كذا في العقد الانقطاعيّ (1). و لا يجوز للحرّ أن يجمع بين أزيد من أمتين (2) و لا للعبد أن يجمع بين أزيد من حرّتين (3)، و على هذا فيجوز للحرّ أن يجمع بين أربع حرائر أو ثلاث و أمة أو حرّتين و أمتين، و للعبد أن يجمع بين أربع إماء أو حرّة و أمتين أو حرّتين، و لا يجوز له أن يجمع بين أمتين و حرّتين (4) أو ثلاث حرائر أو أربع حرائر أو ثلاث إماء (5) و حرّة، كما لا يجوز للحرّ أيضاً أن يجمع بين ثلاث إماء (6) و حرّة (7).

مسألة 1: إذا كان العبد مبعّضاً أو الأمة مبعّضة، ففي لحوقهما بالحرّ أو القنّ إشكال؛ و مقتضى الاحتياط (8) أن يكون العبد المبعّض كالحرّ بالنسبة إلى الإماء فلا يجوز له الزيادة على أمتين، و كالعبد القنّ بالنسبة إلى الحرائر فلا يجوز له الزيادة على حرّتين، و أن تكون الأمة المبعّضة كالحرّة بالنسبة إلى العبد و كالأمة بالنسبة إلى الحرّ. بل يمكن أن يقال: إنّه بمقتضى القاعدة، بدعوى أنّ المبعّض حرّ و عبد، فمن حيث حرّيّته لا يجوز له أزيد من أمتين، و من‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و في بعض روايات الباب جعلها من الأربع، و أفتى به شاذّ من أصحابنا، و لكنّها محمول على الاستحباب جمعاً‌

(2). الگلپايگاني: من الإماء بأن ينكح ثلاث إماء أو أكثر؛ أمّا نكاح أمتين و حرّة أو حرّتين، فلا مانع منه كما يأتي‌

(3). الگلپايگاني: من مطلق النساء حتّى الإماء، يعني إذا كانت تحت العبد حرّتان لا يجوز له تزويج غيرهما من النساء، حرّةً كانت أو أمةً‌

(4). الگلپايگاني: و لا أمة و حرّتين‌

(5). الگلپايگاني: هذا الحكم و إن كان صحيحاً، لكن ليس متفرّعاً على عدم جواز الجمع بين أزيد من حرّتين‌

(6). الگلپايگاني: بعد ما علم جواز الجمع له بين أزيد من أمتين علم عدم جواز الجمع بين ثلاث إماء، سواء كانت معهنّ حرّة أم لا، فذكر الحرّة غير محتاج إليه‌

(7). الخوئي: هذا من سهو القلم، فإنّ الحرّ لا يجوز له الجمع بين ثلاث إماء و إن لم تكن معهنّ حرّة‌

(8). الامام الخميني: لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 778‌

حيث عبديّته لا يجوز له أزيد من حرّتين، و كذا بالنسبة إلى الأمة المبعّضة، إلّا أن يقال: إنّ الأخبار الدالّة على أنّ الحرّ لا يزيد على أمتين و العبد لا يزيد على حرّتين منصرفة (1) إلى الحرّ و العبد الخالصين، و كذا في الأمة، فالمبعّض قسم ثالث خارج عن الأخبار، فالمرجع عمومات الأدلّة على جواز التزويج. غاية الأمر عدم جواز الزيادة على الأربع، فيجوز له نكاح أربع حرائر أو أربع إماء، لكنّه بعيد من حيث لزوم كونه أولى من الحرّ الخالص، و حينئذٍ فلا يبعد أن يقال: إنّ المرجع الاستصحاب، و مقتضاه إجراء حكم العبد و الأمة عليهما. و دعوى تغيّر الموضوع كما ترى. فتحصّل أنّ الأولى الاحتياط الّذي ذكرنا أوّلًا، و الأقوى العمل بالاستصحاب (2) و إجراء حكم العبيد و الإماء عليهما.

مسألة 2: لو كان عبد عنده ثلاث أو أربع إماء فاعتق و صار حرّاً، لم يجز إبقاء الجميع، لأنّ الاستدامة كالابتداء، فلا بدّ من إطلاق الواحدة أو الاثنتين. و الظاهر كونه مخيّراً بينهما، كما في إسلام الكافر عن أزيد من أربع، و يحتمل القرعة، و الأحوط أن يختار (3) هو القرعة (4) بينهنّ (5). و لو اعتقت أمة أو أمتان، فإن اختارت الفسخ، حيث إنّ العتق موجب لخيارها بين الفسخ و البقاء فهو، و إن اختارت البقاء يكون الزوج مخيّراً (6)، و الأحوط اختياره القرعة كما في الصورة الاولى.

مسألة 3: إذا كان عنده أربع و شكّ في أنّ الجميع بالعقد الدائم، أو البعض المعيّن أو غير المعيّن منهنّ بعقد الانقطاع، ففي جواز نكاح الخامسة دواماً إشكال (7).

______________________________
(1). الگلپايگاني: الانصراف ممنوع‌

(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(3). الگلپايگاني: بل الأحوط طلاق الجميع ثمّ العقد على الواحدة أو الاثنتين‌

(4). الامام الخميني: لا يُترك الاحتياط بالقرعة في الفرعين‌

(5). الخوئي: بل هو الأظهر‌

(6). الخوئي: هذا إذا كانت عنده أربع إماء أو كانت المعتقة أمتين؛ و أمّا إذا كانت عنده ثلاث إماء و كانت المعتقة إحداها فلا مانع من الجمع بينها و بين الباقيتين فإنّه من الجمع بين حرّة و أمتين‌

(7). الامام الخميني: و إن كان الجواز أشبه‌

الخوئي: أظهره الجواز‌

الگلپايگاني: بل يمكن إثبات الدوام بأصالة عدم ذكر الأجل بناءً على القول بأنّ الدوام و المتعة من قبيل الزائد و الناقص‌

مكارم الشيرازي: الأقوى جوازه، لأنّ الأصل بقاء الجواز ما لم يعلم الأربع، فتجوز الخامسة؛ و القول بأنّ الأصل عدم ذكر الأجل فيثبت موضوع الدوام، فيحكم بالحرمة، مبنيّ على كون الدوام و المتعة من قبيل المطلق و المقيّد، كما قد يستظهر من قولهم بأنّ عدم ذكر الأجل يوجب انقلابه دائماً، و لكنّه ممنوع؛ فإنّ الظاهر أنّهما طبيعتان مختلفتان، فأصالة عدم ذكر الأجل لا تثبت حال المشكوك أو أنّه دائم؛ و سيأتي إن شاء اللّه أنّ ما ورد من كون العقد الّذي لم يذكر الأجل فيه دائماً، لعلّه ناظر إلى مقام الإثبات، و إلّا إذا قصد الانقطاع و لم يذكر الأجل، لا ينقلب دائماً قطعاً، و لكنّ الأحوط الاجتناب‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 779‌

مسألة 4: إذا كان عنده أربع فطلّق واحدة منهنّ و أراد نكاح الخامسة، فإن كان الطلاق رجعيّاً لا يجوز له ذلك إلّا بعد خروجها عن العدّة، و إن كان بائناً ففي الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان؛ المشهور على الجواز، لانقطاع العصمة بينه و بينها. و ربما قيل (1) بوجوب الصبر إلى انقضاء عدّتها (2) عملًا بإطلاق جملة من الأخبار، و الأقوى (3) المشهور، و الأخبار محمولة على الكراهة.

هذا، و لو كانت الخامسة اخت المطلّقة، فلا إشكال (4) في جواز نكاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة، لورود النصّ فيه (5) معلّلًا بانقطاع العصمة، كما أنّه لا ينبغي الإشكال إذا كانت العدّة لغير الطلاق كالفسخ (6) بعيب أو نحوه؛ و كذا إذا ماتت الرابعة، فلا يجب الصبر إلى أربعة‌

______________________________
(1). الخوئي: هذا القول إن لم يكن أظهر فهو أحوط‌

(2). مكارم الشيرازي: و هو الأوفق بالأدلّة؛ و ذلك لأنّ الروايات الّتي تدلّ على عدم الجواز مطلقة و هي ما ورد في باب 2 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، بل فيها ما يشبه التعليل من قوله: «لا يحلّ لماء الرجل أن يجري في أكثر من أربعة أرحام من الحرائر»؛ و هذا لا فرق فيه بين البائنة و الرجعيّة، و حملها على الكراهة من غير دليل ممنوع‌

(3). الگلپايگاني: فيه تأمّل، و الأحوط الصبر إلى انقضاء العدّة حتّى فيما إذا كانت الخامسة اخت المطلّقة، و النصّ الوارد فيها ساكت عن حيثيّة كونها خامسة، و التعليل بانقطاع العصمة لا ظهور له في كونه تمام العلّة بحيث يتعدّى إلى غير الاختين‌

(4). مكارم الشيرازي: بل هو مشكل جدّاً، فإنّ النصّ ناظر إلى مسألة الجمع بين الاختين لا إلى كلّ جمع‌

(5). الامام الخميني: أي يستفاد من النصّ و إن لم يرد في خصوص المسألة‌

الخوئي: لم يرد نصّ في المقام، و إنّما ورد في جواز نكاح المرأة في عدّة اختها إذا كان الطلاق بائناً، و بين المسألتين بون بعيد، و عليه فلا فرق في الخامسة بين كونها اختاً للمطلّقة و عدمه‌

(6). مكارم الشيرازي: بل هو أيضاً مشكل، لما عرفت من قوله: «لا يجمع ماء الرجل في خمس» الوارد في رواية صحيحة، الّذي هو كالتعليل. (راجع الحديث 1، من الباب 2 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد)

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 780‌

أشهر و عشر. و النصّ الوارد بوجوب الصبر معارض بغيره و محمول على الكراهة، و أمّا إذا كان الطلاق أو الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدّة حتّى يجب الصبر أو لا يجب.

فصل في التزويج في العدّة

لا يجوز التزويج في عدّة الغير (1) دواماً أو متعة؛ سواء كانت عدّة الطلاق بائنة أو رجعيّة، أو عدّة الوفاة، أو عدّة وطي الشبهة حرّةً كانت المعتدّة أو أمةً. و لو تزوّجها، حرمت عليه أبداً (2) إذا كانا عالمين بالحكم و الموضوع أو كان أحدهما عالماً بهما، مطلقاً سواء دخل بها أو لا، و كذا مع جهلهما بهما، لكن بشرط الدخول بها. و لا فرق في التزويج بين الدوام و المتعة، كما لا فرق في الدخول بين القبل و الدبر (3). و لا يلحق بالعدّة أيّام استبراء الأمة، فلا يوجب التزويج فيها حرمة أبديّة و لو مع العلم و الدخول، بل لا يبعد جواز تزويجها فيها و إن حرم‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: و كذا لا يجوز التصريح بالخطبة في عدّة الغير مطلقاً و يجوز التعريض في غير الرجعيّة، و أمّا فيها فلا يجوز لأنّها زوجة؛ نعم، للزوج التصريح بالخطبة و التزويج لنفسه في عدّة البائن إذا لم يكن مانع من تزويجها‌

مكارم الشيرازي: و العمدة فيه بعد كتاب اللّه و السنّة، ما يستفاد من مفهوم العدّة عرفاً، فإنّها حريم النكاح و لا يجوز الورود فيه ما دامت المرأة مشغولة بها‌

(2). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه بعد الإجماع، الأخبار الواردة في الباب 17 من أبواب المصاهرة، فإنّها على طوائف: 1- ما يدلّ على الحرمة الأبديّة مطلقاً (الرواية 21 و 22). 2- ما يدلّ على الجواز كذلك (الرواية 16 و 19). 3- ما يدلّ على التفصيل بين العلم و الجهل (الرواية 1 و 4 و 5 و 10) على إشكال في بعضها. 4- ما يدلّ على التفصيل بين الدخول و عدمه (الرواية 2 و 6 و 7 و 8 و 9) كذلك. 5- ما يدلّ على التفصيل بالدخول و العلم كليهما (الرواية 3). و طريق الجمع بينها بعد حمل المطلق على المقيّد ظاهر‌

(3). الگلپايگاني: لإطلاق الدخول الوارد في النصّ و لما ورد أنّه أحد المأتيّين و لما في الحكم بالتحريم أبداً من الاحتياط؛ نعم، لو عقدها بعد العدّة اتّفاقاً فلا يُترك الاحتياط بالطلاق أيضاً‌

مكارم الشيرازي: مشكل، فلا يُترك الاحتياط، لاحتمال انصراف الإطلاقات إلى القبل، فإنّه المعهود المتعارف‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 781‌

الوطي قبل انقضائها، فإنّ المحرّم فيها هو الوطي دون سائر الاستمتاعات. و كذا لا يلحق بالتزويج الوطي بالملك أو التحليل، فلو كانت مزوّجة فمات زوجها أو طلّقها و إن كان لا يجوز لمالكها وطيها و لا الاستمتاع بها في أيّام عدّتها و لا تحليلها للغير، لكن لو وطئها أو حلّلها للغير فوطئها لم تحرم أبداً عليه (1) أو على ذلك الغير و لو مع العلم بالحكم و الموضوع.

مسألة 1: لا يلحق بالتزويج في العدّة وطي المعتدّة شبهةً (2) من غير عقد، بل و لا زنا، إلّا إذا كانت العدّة رجعيّة، كما سيأتي، و كذا إذا كان بعقد فاسد، لعدم تماميّة أركانه؛ و أمّا إذا كان بعقد تامّ الأركان و كان فساده لتعبّد شرعيّ، كما إذا تزوّج اخت زوجته في عدّتها أو امّها (3) أو بنتها (4) أو نحو ذلك ممّا يصدق عليه التزويج و إن كان فاسداً شرعاً، ففي كونه كالتزويج الصحيح إلّا من جهة كونه في العدّة و عدمه، لأنّ المتبادر من الأخبار التزويج الصحيح مع قطع النظر عن كونه في العدّة إشكال، و الأحوط الإلحاق (5) في التحريم (6) الأبديّ (7)، فيوجب‌

______________________________
(1). الخوئي: هذا في غير العدّة الرجعيّة؛ و أمّا فيها فيجري عليها حكم الزنا بذات البعل‌

(2). مكارم الشيرازي: للمسألة صور أربع: 1- وطي الشبهة في عدّة الغير، و حيث لا يدخل في عنوان التزويج لا يدخل تحت إطلاقات التحريم، فلا إشكال فيه. 2- الزنا في العدّة، و هو أيضاً غير داخل في الإطلاقات؛ اللّهم إلّا أن تكون في العدّة الرجعيّة، فهو بحكم الزنا بذات البعل، بناءً على كون المعتدّة رجعيّة بحكم المزوّجة في جميع آثارها. 3- العقد الفاسد المختلّ أركانه، و هو أيضاً خارج عن الإطلاقات. 4- العقد الفاسد شرعاً، الصحيح عرفاً، كما إذا كان من قبيل الجمع بين الاختين؛ و الأقوى أيضاً عدم دخوله، لانصراف الإطلاقات إلى العقد الصحيح الشرعيّ مع قطع النظر عن العدّة‌

(3). الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ‌

(4). الگلپايگاني: ذكر الامّ في المقام لعلّه من سهو الناسخ، لأنّ امّ الزوجة من المحرّمات الأبديّة و عقدها في العدّة لا تأثير له في التحريم و كذلك الربيبة مع الدخول بامّها، و مع عدم الدخول بالامّ فالعقد عليها بعد بينونة الامّ صحيح لو لا العدّة؛ نعم، لو تزوّج الامّ و البنت بعقد واحد في عدّتهما فكانت من صغريات هذه المسألة، و كذا الاختين‌

مكارم الشيرازي: الظاهر أنّ ذكر الامّ من سهو القلم، فإنّ امّ الزوجة محرّمة أبداً مع قطع النظر عن النكاح في العدّة؛ و أمّا البنت، أعني الربيبة، فهي من أمثلة المسألة، لكن بشرط عدم الدخول بالامّ‌

(5). الخوئي: لا بأس بتركه‌

(6). الگلپايگاني: بأن لا يتزوّجها، و لكن لو عقد عليها و لو جهلًا فلا يترك الاحتياط بالطلاق‌

(7). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم الحرمة، كما عرفت‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 782‌

الحرمة مع العلم مطلقاً و مع الدخول في صورة الجهل.

مسألة 2: إذا زوّجه الوليّ في عدّة الغير (1) مع علمه بالحكم و الموضوع، أو زوّجه الوكيل في التزويج (2) بدون تعيين الزوجة كذلك، لا يوجب الحرمة الأبديّة، لأنّ المناط علم الزوج لا وليّه أو وكيله؛ نعم، لو كان وكيلًا في تزويج امرأة معيّنة (3) و هي في العدّة، فالظاهر كونه كمباشرته بنفسه (4)، لكنّ المدار علم الموكّل لا الوكيل.

مسألة 3: لا إشكال في جواز تزويج من في العدّة لنفسه؛ سواء كانت عدّة الطلاق أو الوطي شبهةً أو عدّة المتعة أو الفسخ بأحد الموجبات أو المجوّزات له. و العقد صحيح، إلّا في العدّة الرجعيّة فإنّ التزويج فيها باطل، لكونها بمنزلة الزوجة (5)، و إلّا في الطلاق الثالث الّذي يحتاج إلى المحلّل فإنّه أيضاً باطل، بل حرام (6)، و لكن مع ذلك لا يوجب الحرمة الأبديّة، و إلّا في عدّة الطلاق التاسع في الصورة الّتي تحرم أبداً (7)، و إلّا في العدّة لوطيه زوجة الغير شبهةً، لكن لا من حيث كونها في العدّة، بل لكونها ذات بعل (8)، و كذا في العدّة لوطيه في العدّة‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: لا ولاية لأحد على غيره بالنسبة إلى التزويج في العدّة و لذا لا يترتّب عليه شي‌ء من آثار العقد في العدّة مطلقاً و لو مع الدخول و علم الوليّ، و كذلك الوكيل في العقد الصحيح؛ سواء كان وكيلًا في عقد امرأة معيّنة أو غير معيّنة؛ نعم، لو كان وكيلًا للعقد في العدّة أو لعقد امرأة معيّنة في عدّتها، ففيه وجهان؛ من بطلان الوكالة و المتيقّن ممّا يوجب الحرمة الأبديّة عقده مباشرةً، و من صدق العقد في العدّة و لو بالتسبيب، و المناط حينئذٍ علم الموكّل‌

مكارم الشيرازي: ليس للوليّ ولاية في مثل هذا، فلا يوجب نشر الحرمة و لو علم المولّى عليه‌

(2). مكارم الشيرازي: الوكالة على الحرام باطلة، فلا تشمل الوكالة العامّة للحرام، فيكون تزويجه فضوليّاً؛ نعم، لو أجاز العقد بعد حصوله، أمكن القول بنشر الحرمة إذا كان الموكّل عالماً‌

(3). مكارم الشيرازي: قد عرفت أنّ هذه الوكالة باطلة‌

(4). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(5). مكارم الشيرازي: الأولى أن يقال: إنّ الإتيان بمقدّمات التزويج من مصاديق الرجوع، فلا تصل النوبة إلى التزويج، بناءً على حصول الرجوع بمثل هذه الامور، كما هو المعروف‌

(6). مكارم الشيرازي: على الأحوط في الحرمة التكليفيّة‌

(7). مكارم الشيرازي: ذكر هذا المثال لا أثر له بعد كون المورد محرّماً أبداً، مع قطع النظر عن التزويج في العدّة؛ نعم، الحرمة التكليفيّة على القول بها تجري هنا أيضاً‌

(8). الگلپايگاني: و يأتي حكمها من حيث الحرمة الأبديّة‌

مكارم الشيرازي: حكم تزويج ذات البعل من حيث الحرمة الأبديّة يأتي في المسألة التاسعة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 783‌

شبهةً (1) إذا حملت منه بناءً على عدم تداخل العدّتين، فإنّ عدّة وطي الشبهة حينئذٍ مقدّمة على العدّة السابقة الّتي هي عدّة الطلاق أو نحوه، لمكان الحمل، و بعد وضعه تأتي بتتمّة العدّة السابقة، فلا يجوز له تزويجها في هذه العدّة، أعني عدّة وطي الشبهة و إن كانت لنفسه، فلو تزوّجها فيها عالماً أو جاهلًا بطل (2)، و لكن في إيجابه التحريم الأبديّ إشكال (3).

مسألة 4: هل يعتبر في الدخول الّذي هو شرط في الحرمة الأبديّة في صورة الجهل أن يكون في العدّة (4)، أو يكفي كون التزويج في العدّة مع الدخول بعد انقضائها، قولان؛ الأحوط الثاني، بل لا يخلو عن قوّة (5)، لإطلاق الأخبار بعد منع الانصراف إلى الدخول في العدّة.

مسألة 5: لو شكّ في أنّها في العدّة أم لا، مع عدم العلم سابقاً، جاز التزويج خصوصاً إذا أخبرت بالعدم، و كذا إذا علم كونها في العدّة سابقاً و شكّ في بقائها إذا أخبرت بالانقضاء؛ و أمّا مع عدم إخبارها بالانقضاء فمقتضى استصحاب بقائها عدم جواز تزويجها، و هل تحرم أبداً إذا تزوّجها مع ذلك؟ الظاهر ذلك (6). و إذا تزوّجها باعتقاد خروجها عن العدّة أو من‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: المراد أنّها كانت في عدّة الغير، ثمّ وطئها غير الزوج شبهةً، فحملت، فيكون هنا عدّتان: عدّة للوطي بالشبهة، و عدّة للزوج (بناءً على عدم التداخل)؛ فحينئذٍ إذا تزوّجها في عدّة نفسه، كان حراماً بلا إشكال، لأنّها محكومة بحفظ العدّة للغير بعد وضع الحمل؛ و أمّا نشر الحرمة الأبديّة فهو منوط بإطلاق الأدلّة السابقة، و لكنّه بعيد؛ فالأقوى عدم الحرمة الأبديّة و إن كانت أحوط‌

(2). الامام الخميني: على تأمّل، و لا يبعد عدم إيجابه التحريم‌

(3). الخوئي: لا يبعد جريان حكم التزويج في العدّة عليه‌

(4). مكارم الشيرازي: الأقوى اعتبار كونه في العدّة، كما اختاره في الجواهر و المسالك، لانصراف إطلاقات الباب إليه بقرينة الروايات الكثيرة الّتي يكون الدخول في العدّة مفروض الوجود فيها في كلام الإمام عليه السلام (مثل الحديث 2 و 6 و 9 و 20 من الباب 17 من أبواب المصاهرة)

(5). الگلپايگاني: لا قوّة فيه، و لكن لا يُترك الاحتياط بترك التزويج و بالطلاق على فرض التزويج‌

(6). الامام الخميني: أي محكوم بذلك ظاهراً ما لم ينكشف الخلاف، و مع ذلك في صورة عدم الدخول لا يخلو من إشكال‌

الگلپايگاني: ما لم ينكشف الخلاف‌

مكارم الشيرازي: و المسألة مبنيّة على أنّ العلم المأخوذ في موضوع الحكم بالحرمة أبداً اخذ بعنوان الطريقيّة فيقوم مقامه الاستصحاب، أو بما أنّه كاشف خاصّ فلا يقوم مقامه غيره، و الأوّل أظهر، لا سيّما أنّ العلم ببقاء العدّة يحصل غالباً من إخبارها و لا يعلم علماً يقينيّاً‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 784‌

غير التفات إليها، ثمّ أخبرت بأنّها كانت في العدّة، فالظاهر قبول قولها (1) و إجراء حكم التزويج في العدّة، فمع الدخول بها تحرم أبداً (2).

مسألة 6: إذا علم أنّ التزويج كان في العدّة مع الجهل بها حكماً أو موضوعاً، و لكن شكّ في أنّه دخل بها حتّى تحرم أبداً أو لا، يبني على عدم الدخول. و كذا إذا علم بعدم الدخول بها و شكّ في أنّها كانت عالمة أو جاهلة، فإنّه يبني على عدم علمها، فلا يحكم بالحرمة الأبديّة (3).

مسألة 7: إذا علم إجمالًا بكون إحدى الامرأتين المعيّنتين في العدّة و لم يعلمها بعينها، وجب عليه ترك تزويجهما، و لو تزوّج إحداهما بطل، و لكن لا يوجب (4) الحرمة (5) الأبديّة (6)، لعدم إحراز كون هذا التزويج في العدّة (7)؛ نعم، لو تزوّجهما معاً، حرمتا عليه (8) في الظاهر عملًا‌

______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، بل منع؛ نعم، إذا أخبرت قبل الدخول بها أنّها في العدّة، لزم الفحص، على ما دلّت عليه صحيحة أبي بصير‌

الگلپايگاني: بل الظاهر أنّها لا تصدّق بعد الدخول كما في النصّ، فالعقد محكوم بالصحّة ما لم يقطع بصدقها و لم يثبت شرعاً و مع ذلك لا يُترك مراعاة الاحتياط؛ و أمّا قبل الدخول فالأحوط التفحّص، فإن انكشف الحال فهو و إلّا فلا يُترك الاحتياط بالطلاق أو العقد الجديد بعد العلم بخروجها عن العدّة؛ نعم، لو ادّعت العلم بالعدّة و حرمة التزويج فالأحوط ترك تزويجها مطلقاً‌

مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، و الوجه فيه أنّ دعواها مخالفة لأصالة الصحّة الجارية في النكاح، هذا مضافاً إلى معارضة دعواها لظاهر فعلها؛ اللّهم إلّا أن يعلم بجهلها حال النكاح بالحكم أو الموضوع‌

(2). الامام الخميني: على الأحوط‌

(3). الگلپايگاني: إلّا إذا كانت مسبوقة بالعلم بالعدّة، حيث إنّ مقتضى استصحابها إلى زمان وقوع العقد الحرمة الأبديّة‌

(4). الگلپايگاني: إلّا إذا كانت كلّ واحدة منهما مستصحبة العدّة‌

(5). الامام الخميني: الأحوط إيجابها إذا كانتا معتدّتين و علم إجمالًا بخروج إحداهما من العدّة، إلّا إذا انكشف الخلاف‌

(6). مكارم الشيرازي: إلّا إذا كانت الحالة السابقة كونهما في العدّة، ثمّ علم بخروج إحداهما و لم يعلم بعينها‌

(7). مكارم الشيرازي: بل لجريان أصالة الحلّ فيها بلا معارض، لأنّ مجرّد الشكّ كافٍ في الأمن عن العقاب، و هو من قبيل الملاقي للشبهة المحصورة الّذي يجري فيه أصالة الطهارة بلا معارض‌

(8). الگلپايگاني: بل مقتضى العلم الإجمالي الاحتياط من حيث حرمة وطيهما و وجوب الإنفاق عليهما و سائر الأحكام ممّا يمكن فيه الاحتياط إلّا أن يطلّقهما‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 785‌

بالعلم الإجمالي (1).

مسألة 8: إذا علم أنّ هذه الامرأة المعيّنة في العدّة، لكن لا يدري أنّها في عدّة نفسه أو في عدّة لغيره، جاز له (2) تزويجها (3)، لأصالة عدم كونها في عدّة الغير، فحاله حال الشكّ البدويّ.

مسألة 9: يلحق بالتزويج (4) في العدّة في إيجاب الحرمة الأبديّة تزويج ذات البعل (5)، فلو تزوّجها مع العلم بأنّها ذات بعل حرمت عليه أبداً مطلقاً؛ سواء دخل بها أم لا. و لو تزوّجها مع الجهل لم تحرم (6) إلّا مع الدخول بها، من غير فرق بين كونها حرّة أو أمة مزوّجة و بين الدوام و المتعة في العقد السابق و اللاحق؛ و أمّا تزويج أمة الغير بدون إذنه مع عدم كونها مزوّجة، فلا يوجب الحرمة الأبديّة و إن كان مع الدخول و العلم.

مسألة 10: إذا تزوّج امرأة عليها عدّة و لم تشرع فيها، كما إذا مات زوجها و لم يبلغها الخبر فإنّ عدّتها من حين بلوغ الخبر، فهل يوجب الحرمة الأبديّة أم لا؟ قولان؛ أحوطهما الأوّل، بل لا يخلو عن قوّة (7).

______________________________
(1). الخوئي: إلّا أنّ هنا علماً إجمالياً آخر و هو العلم الإجمالي بحرمة وطي كلّ واحدة منهما أو وجوبه قبل مضيّ أربعة أشهر، فيدور أمر كلّ منهما بين المحذورين، فلا مناص عندئذٍ من الرجوع إلى القرعة في المقام أو إلى طلاق كلتيهما‌

(2). الامام الخميني: إلّا إذا كان طرف العلم هو العدّة الرجعيّة لنفسها، و المسألة مطلقاً لا تخلو من تأمّل و إشكال‌

(3). مكارم الشيرازي: إلّا إذا كان لكونها في عدّة نفسه أثر شرعيّ آخر، فحينئذٍ لا يجوز تزويجها، لتنجّز العلم الإجماليّ؛ و الأحوط ترك التزويج هنا مطلقاً‌

(4). الگلپايگاني: فيه إشكال، لكن لا يُترك مراعاة الاحتياط‌

(5). مكارم الشيرازي: على الأحوط لو لم يكن أقوى؛ و استدلّ له تارةً بالأولويّة و هي ممنوعة، لاحتمال تشديد الشارع في المعتدّة، لكونها أشدّ ابتلاءً من نكاح ذات البعل؛ و اخرى بالأخبار، و هي طوائف (ذكرها جميعاً في الباب 16 من أبواب المصاهرة)؛ منها ما يدلّ على الحرمة مطلقاً. و منها: ما يدلّ عليها إذا دخل بها. و منها ما يدلّ عليها عند العلم. فيمكن تقييد بعضها ببعض، و لكن يعارضها الرواية 4 و 7 من هذا الباب بعينه، فإنّهما تدلّان على الجواز في فرض الدخول؛ اللّهم إلّا أن يقال بإعراض المشهور عنهما، أو يقال باختيار الاولى بعد التعارض، لكونها أحوط‌

(6). الخوئي: حتّى مع علم الزوجة بالحال على الأظهر؛ و بذلك يظهر الفرق بين المعتدّة و ذات البعل‌

(7). الامام الخميني: بل الثاني لا يخلو من قوّة‌

الگلپايگاني: لا قوّة فيه، فلا يُترك مراعاة الاحتياط‌

مكارم الشيرازي: القوّة غير ثابتة، لكن لا ينبغي ترك الاحتياط و ذلك لخروجها عن مسرح روايات ذات العدّة و المزوّجة؛ و القول بأنّها ليست قسماً ثالثاً، كما ترى؛ كما أنّ دعوى الأولويّة مشكلة و إن كان الأحوط ما ذكرنا‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 786‌

مسألة 11: إذا تزوّج امرأة في عدّتها و دخل بها مع الجهل فحملت، مع كونها مدخولة للزوج الأوّل، فجاءت بولد، فإن مضى من وطي الثاني أقلّ من ستّة أشهر و لم يمض من وطي الزوج الأوّل أقصى مدّة الحمل، لحق الولد بالأوّل؛ و إن مضى من وطي الأوّل أقصى المدّة و من وطي الثاني ستّة أشهر أو أزيد إلى ما قبل الأقصى، فهو ملحق بالثاني؛ و إن مضى من الأوّل أقصى المدّة و من الثاني أقلّ من ستّة أشهر فليس ملحقاً بواحد منهما؛ و إن مضى من الأوّل ستّة فما فوق و كذا من الثاني، فهل يلحق بالأوّل أو الثاني أو يقرع؟ وجوه أو أقوال (1)؛ و الأقوى لحوقه بالثاني (2)، لجملة من الأخبار (3). و كذا إذا تزوّجها (4) الثاني بعد تمام العدّة للأوّل (5) و اشتبه حال الولد.

______________________________
(1). الگلپايگاني: لم أظفر على أكثر من قولين لأصحابنا؛ أحدهما: ما قوّاه في المتن و هو مختار النهاية، و مستند هذا القول مرسلة جميل بن درّاج على نقل الفقيه الواردة في خصوص المورد يعني التزويج في العدّة و الأخبار الواردة في التزويج بذات البعل بعد إلغاء الخصوصيّة. و ثانيهما: القرعة و هي مختار المبسوط مشيراً إلى كونها مجمعاً عليها بقوله عندنا. و أمّا الإلحاق بالأوّل ففي المسالك أنّه لا خلاف في عدمه؛ نعم، في المبسوط: «و عند قوم يرجع إلى القافّة و يلحق الولد بمن ألحقوه به و مع عدم التمكّن أو حصول الشبهة لهم يلحق بمن ينتسب به بعد البلوغ» و الظاهر أنّ مقصوده من القوم هو العامّة‌

(2). الخوئي: فيه إشكال، و لا يبعد الرجوع إلى القرعة‌

(3). مكارم الشيرازي: إلحاقه بالثاني مشكل، و مقتضى القاعدة هنا القرعة، لأنّ المفروض إمكان إلحاقه بكليهما، فكان من الأمر المشكل الّذي فيه القرعة. و أمّا الأخبار الّتي أشار إليها، لا ربط لها بالمقام ما عدا مرسلة جميل، و ليس فيها غير الإطلاق، و سندها ضعيف؛ نعم، رواها في «من لا يحضر» بغير إرسال (ج 3، ص 301) و لكنّها غير مسندة إلى الإمام عليه السلام فيه، فلا يمكن الاعتماد على هذه الرواية‌

(4). الگلپايگاني: إلحاق الولد بالثاني فيه أقوى من إلحاقه به في الفرع الأوّل، للأخبار الواردة في المسألة، و لذا لم يختر الشيخ فيه القرعة و إن نسبها إليه غير واحد من الأساطين، و لكن لم نجدها في مظانّ التعرّض مع كثرة التفحّص، فراجع أنت لعلّه خفيّ علينا‌

(5). مكارم الشيرازي: و الوجه فيه مضافاً إلى اختصاص الفراش بالثاني و الولد للفراش، عدّة من الروايات الواردة فيها في باب 17 من أحكام الأولاد؛ و قد استند إليها في الفرض السابق أيضاً، و لكن إشكاله ظاهر‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 787‌

مسألة 12: إذا اجتمعت عدّة وطي الشبهة مع التزويج أو لا معه و عدّة الطلاق أو الوفاة أو نحوهما، فهل تتداخل العدّتان أو يجب التعدّد؟ قولان؛ المشهور على الثاني (1)، و هو الأحوط (2) و إن كان الأوّل لا يخلو عن قوّة، حملًا للأخبار (3) الدالّة على التعدّد على التقيّة (4) بشهادة خبر زرارة و خبر يونس. و على التعدّد يقدّم ما تقدّم سببه (5)، إلّا إذا كان إحدى العدّتين بوضع الحمل، فتقدّم و إن كان سببها متأخّراً، لعدم إمكان التأخير حينئذٍ. و لو كان المتقدّمة عدّة وطي الشبهة و المتأخّرة عدّة الطلاق الرجعيّ، فهل يجوز الرجوع قبل مجي‌ء زمان عدّته؟ و هل ترث الزوج إذا مات قبله في زمان عدّة وطي الشبهة؟ وجهان، بل قولان، لا يخلو الأوّل منهما من قوّة (6). و لو كانت المتأخّرة عدّة الطلاق البائن، فهل يجوز تزويج المطلّق لها في زمان عدّة الوطي قبل مجي‌ء زمان عدّة الطلاق؟ وجهان؛ لا يبعد (7)

______________________________
(1). الامام الخميني: و هو الأحوط لو لم يكن أقوى، فلا يترك‌

(2). الگلپايگاني: بل الأقوى‌

مكارم الشيرازي: لا يُترك هذا الاحتياط، لتعارض روايات الباب و موافقة المشهور لروايات التعدّد؛ اللّهم إلّا أن يقال بجواز الجمع بينهما جمعاً دلالياً بالحمل على الاستحباب، و هو أيضاً لا يخلو عن إشكال، أو حمل ما دلّ على التعدّد على التقيّة، و هو أيضاً بعيد‌

(3). الخوئي: لا وجه للحمل على التقيّة، و الظاهر هو التفصيل بين عدّة الوفاة و غيرها بالالتزام بالتعدّد في الاولى و التداخل في الثانية، و ذلك لأنّ الروايات على طوائف ثلاث:

إحداها: تدلّ على عدم التداخل مطلقاً.

و ثانيتها: تدلّ على التداخل مطلقاً.

و ثالثتها: تدلّ على عدم التداخل في خصوص الموت. و بما أنّ النسبة بين الطائفة الثالثة و الطائفة الثانية عموم مطلق، فتقيّد الطائفة الثالثة إطلاق الطائفة الثانية، و بعد ذلك تنقلب النسبة بين الطائفة الثانية و الطائفة الاولى فتصبح الطائفة الثانية أخصّ من الطائفة الاولى فتقيّد إطلاقها، فالنتيجة هي عدم التداخل في خصوص الموت و التداخل في غير الموت، فإذن لا معارضة بين الروايات‌

(4). الگلپايگاني: بعيد يظهر بالتتبّع و التأمّل‌

(5). الخوئي: قد عرفت أنّه لا تعدّد إلّا فيما إذا كان الوطي بشبهة في عدّة الوفاة، و لا بدّ فيه من إتمام عدّة الوفاة أوّلًا ثمّ الاعتداد بعدّة الوطي بالشبهة‌

(6). مكارم الشيرازي: لا يُترك العمل بالاحتياط هنا؛ فإنّ الأولويّة و إن اقتضت جواز الرجوع، كما أنّ إطلاق الأخبار الدالّة على جوازه قبل أن تنقضي العدّة و إن كان ذلك، و لكنّ الأولويّة ليست قطعيّة، كما أنّ الثاني ناظر إلى صورة شروع العدّة (راجع الروايات الباب 17 من أبواب المصاهرة)

(7). الگلپايگاني: بل الأقوى عدم الجواز بمقتضى دليل العدّة، و عدم بطلان النكاح بعدّة الوطي بالشبهة لا يستلزم جواز النكاح فيها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 788‌

الجواز (1)، بناءً على أنّ الممنوع في عدّة وطي الشبهة وطي الزوج لها، لا سائر الاستمتاعات بها كما هو الأظهر. و لو قلنا بعدم جواز التزويج حينئذٍ للمطلّق، فيحتمل كونه موجباً للحرمة الأبديّة أيضاً، لصدق التزويج في عدّة الغير، لكنّه بعيد (2)، لانصراف أخبار التحريم المؤبّد عن هذه الصورة.

هذا، و لو كانت العدّتان لشخص واحد، كما إذا طلّق زوجته بائناً ثمّ وطئها شبهةً في أثناء العدّة، فلا ينبغي الإشكال (3) في التداخل (4) و إن كان مقتضى إطلاق بعض العلماء التعدّد في هذه الصورة أيضاً.

مسألة 13: لا إشكال في ثبوت مهر المثل (5) في الوطي بالشبهة المجرّدة عن التزويج إذا‌

______________________________
(1). الامام الخميني: بل لا يبعد عدم الجواز و لا يبعد كونه موجباً للحرمة الأبديّة‌

الخوئي: بل هو بعيد، و لا يبعد جريان حكم التزويج في العدّة عليه‌

مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لما ادّعي من الإجماع على عدم جواز العقد على المعتدّة و لو في الوطي بالشبهة؛ و جواز سائر الاستمتاعات لا يكون دليلًا على الجواز هنا بعد إطلاق منع النكاح في العدّة، هذا مضافاً إلى أنّ جواز سائر الاستمتاعات أيضاً محلّ إشكال، كما أنّ الأحوط كونه موجباً للحرمة الأبديّة أيضاً؛ و ما ذكره من انصراف الأخبار عن هذه الصورة قابل للمنع‌

(2). الگلپايگاني: بل لا بعد فيه، و الانصراف ممنوع‌

(3). الامام الخميني: الأحوط التعدّد في هذه الصورة أيضاً‌

(4). الگلپايگاني: بل لا وجه للتداخل بالنسبة إلى الغير، و أمّا لنفسه فلا عدّة لها أصلًا؛ و أمّا في عدّة الطلاق و الوفاة فهو تبديل، لا تداخل، و دليله النصّ‌

مكارم الشيرازي: و الأحوط هنا أيضاً عدم التداخل و إن كان الأوفق بظاهر الأدلّة التداخل، و ذلك لأنّ الأخبار الدالّة على عدم التداخل ناظرة إلى كون العدّتين من شخصين، بل صريحة في ذلك؛ و أمّا إطلاق أدلّة العدّة يقتضي التداخل، لعدم مانع من الجمع بينهما هنا. و ليعلم أنّ محلّ الكلام اعتدادها بالنسبة إلى الغير، و أمّا بالنسبة إلى زوجها السابق فلا عدّة لها أبداً، فيجوز العقد عليها مهما أراد‌

(5). مكارم الشيرازي: و هل المراد منه مهر المثل في العقد الدائم أو المنقطع بمقدار وقع الوطي فيه؟ لا يبعد الثاني و إن كان ظاهر الأصحاب الأوّل؛ و المسألة لا تخلو عن إشكال، فلا يُترك الاحتياط؛ أمّا أصل ثبوت المهر، فيدلّ عليه مضافاً إلى عدم الخلاف فيه و أنّ البضع له الاجرة إذا لم يكن عن بغي، غير واحد من الروايات الواردة في الباب 16 و 17 من أبواب المصاهرة؛ نعم، موردها الوطي بعد التزويج، و لكن من الواضح عدم تأثير للعقد الفاسد، بمقتضى مفهوم الشرطيّة في نفس تلك الأخبار و لظهور قوله: «بما استحلّ من فرجها» إلى غير ذلك ممّا يدلّ عليه. و أمّا كونه مهر المثل في العقد الدائم أو المنقطع، فقد عرفت ظهور كلمات القوم في الأوّل، و لكن لا يخفى أنّ فيه ضرراً عظيماً في كثير من الفروض، فهل يلزم بتعلّق مهر كامل بوطي واحد للشبهة؟ مضافاً إلى أنّ الظاهر كون «الباء» في قوله: «بما استحلّ من فرجها» للمقابلة، كما أنّ «ما» في قوله: «بما استحلّ» تحتمل الموصولة و المصدريّة، فلا يُترك الاحتياط بالمصالحة، و لكن على كلّ حال لا بدّ من ملاحظة الأشخاص و تفاوتهم في ذلك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 789‌

كانت الموطوءة مشتبهة و إن كان الواطي عالماً؛ و أمّا إذا كان بالتزويج ففي ثبوت المسمّى أو مهر المثل قولان؛ أقواهما الثاني (1). و إذا كان التزويج مجرّداً عن الوطي، فلا مهر أصلًا (2).

مسألة 14: مبدأ العدّة في وطي الشبهة المجرّدة عن التزويج حين الفراغ من الوطي (3)؛ و أمّا إذا كان مع التزويج، فهل هو كذلك أو من حين تبيّن الحال؟ وجهان؛ و الأحوط الثاني،

______________________________
(1). الامام الخميني: محلّ تأمّل‌

الگلپايگاني: في كون الثاني أقوى تأمّل، و الأحوط المصالحة في التفاوت‌

مكارم الشيرازي: احتمال ثبوت المسمّى ضعيف جدّاً، لأنّ السبب للمهر هنا الوطي، لا العقد الفاسد، و يدلّ عليه أيضاً قوله: «بما استحلّ من فرجها» في غير واحد من روايات الباب؛ و أمّا إطلاق قوله: فلها المهر، لا ينصرف إلى المهر المسمّى بأن يكون اللام للعهد، بل يمكن أن يكون للجنس، و المسألة تشبه ما يستفاد من قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و قد ذكر في محلّه أنّ الضمان هنا ضمان المثل، لا ضمان المسمّى‌

(2). مكارم الشيرازي: و الوجه فيه واضح، إلّا أنّه ورد في الباب 17، الحديث 21 ما يدلّ على النصف؛ و لكن هذه رواية متروكة عند الأصحاب و معارضة بما هو أكثر منه، و هي ما يستفاد من مفهوم حديث 7 و 8‌

(3). مكارم الشيرازي: بل الأحوط كون المبدأ حين التبيّن مطلقاً؛ و الأصل في كون المبدأ من حين الوطي أنّه السبب في العدّة، لكن يظهر من بعض الأخبار كونها بعد ظهور الحال، مثل الرواية 8 من الباب 16 من أبواب المصاهرة، فإنّ ظاهرها بقرينة قوله: «ثمّ تعتدّ» كون العدّة بعد ظهور الحال؛ و هكذا الرواية 11 و 12 و 14 من الباب 17 من أبواب المصاهرة؛ و لكن كلّها تدلّ على تداخل العدّتين الّذي قد عرفت أنّه خلاف المشهور و خلاف التحقيق؛ ثمّ إنّ هذه الروايات و إن كانت بأجمعها واردة في مورد اقتران الشبهة للتزويج، إلّا أنّ تأثير العقد الفاسد في ذلك غير معلوم، بل الملاك اتّخاذه فراشاً، فإلغاء الخصوصيّة منها غير بعيد. و ما ذكر في الجواهر من كون «وقت الاعتداد من الشبهة آخر وطيه، لا وقت الانجلاء، لأنّ المراد حصول العلم ببراءة رحمها من ذلك الوطي الّذي هو في الحقيقة موجب للعدّة» و إن كان صحيحاً موافقاً لمقتضى القاعدة، لكن ظاهر ما عرفت من الروايات يدلّ على كون مبدأها من حين الانجلاء إذا كان مع العقد الفاسد، و يجوز إلغاء هذه الخصوصيّة منها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 790‌

بل لعلّه الظاهر من الأخبار (1).

مسألة 15: إذا كانت الموطوءة بالشبهة عالمة، بأن كان الاشتباه من طرف الواطي فقط، فلا مهر لها إذا كانت حرّة، إذ لا مهر لبغيّ؛ و لو كانت أمة ففي كون الحكم كذلك أو يثبت المهر لأنّه حقّ السيّد، وجهان (2)؛ لا يخلو الأوّل منهما من قوّة (3).

مسألة 16: لا يتعدّد المهر بتعدّد الوطي (4) مع استمرار الاشتباه؛ نعم، لو كان مع تعدّد الاشتباه، تعدّد (5).

مسألة 17: لا بأس بتزويج المرأة الزانية (6) غير ذات البعل (7) للزاني و غيره، و الأحوط‌

______________________________
(1). الخوئي: لكن معتبرة زرارة واضحة الدلالة على أنّ المبدأ من حين الفراغ من وطي الشبهة، و أنّ الاستبراء إنّما يكون بثلاثة قروء من حين الوطي‌

(2). الامام الخميني: هنا وجه آخر لا يبعد أن يكون أوجه منهما، و هو ثبوت عشر قيمتها للمولى إن كانت بكراً، و نصف العشر إن كانت ثيّباً‌

(3). الگلپايگاني: بل الأقوى هو الثاني، إلّا إذا أذن المولى لها في المعصية‌

(4). مكارم الشيرازي: لانصراف إطلاق قوله: «ما استحلّ من فرجها» إلى جنس الاستحلال، فلا تعدّد و لا تكرار؛ و لاستغراب وجوب المهر اللازم للعقد الدائم بتعدّد الوطي، فلو تعدّد مائة مرّة فيجب عليه مهر الدائم مائة مرّة، و هذا مقطوع البطلان لا يمكن الالتزام به. و على كلّ حال، هذا البحث مبنيّ على ما يستفاد من ظاهر المشهور من كون المهر مهر العقد الدائم؛ و أمّا بناءً على ما احتملناه سابقاً من كونه مهر المتعة، فلا يبقى مجال لهذا البحث، بل هو تابع لمدّة الشبهة، و هذا من المؤيّدات لما ذكرناه قبلًا‌

(5). الامام الخميني: محلّ تأمّل في بعض صوره، لكنّه أحوط مطلقاً و أقوى في بعض الصور‌

(6). مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط بالترك في المشهورة بالزنا؛ و الأولى ترك المصرّة على الزنا أيضاً، إلّا أن يعرف توبتها، و بها تخرج عن عنوان الزانية؛ و ذلك لما يبدو عن الآية الشريفة: «الزاني لا ينكح إلّا زانية ...» إلى قوله تعالى: «و حرّم ذلك على المؤمنين» ثمّ تحمل على المشهورة و المصرّة بقرينة ما ورد في تفسيره في الروايات، و كونها القدر المتيقّن، و لأنّ هذا هو مقتضى الجمع بين روايات الباب بعد ضمّ بعضها ببعض (فراجع ما ورد في الباب 11 و 12 و 13 من أبواب المصاهرة، و ما ورد في الباب 8 و 9 من المتعة). و الظاهر أنّها مع التوبة تخرج عن عنوان الزانية، كما عرفت، لزوال الوصف العنواني بها؛ كما أنّ عنوان الفاسق و الكذّاب و غيرها من أشباهها يزول بسبب التوبة‌

(7). الخوئي: و في حكمها ذات العدّة الرجعيّة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 791‌

الأولى (1) أن يكون بعد استبراء رحمها (2) بحيضة من مائه أو ماء غيره إن لم تكن حاملًا، و أمّا الحامل فلا حاجة فيها إلى الاستبراء، بل يجوز تزويجها و وطيها بلا فصل؛ نعم، الأحوط (3) ترك تزويج المشهورة بالزنا إلّا بعد ظهور توبتها، بل الأحوط ذلك بالنسبة إلى الزاني بها، و أحوط من ذلك ترك تزويج الزانية مطلقاً إلّا بعد توبتها، و يظهر ذلك بدعائها إلى الفجور، فإن أبت ظهر توبتها.

مسألة 18: لا تحرم الزوجة على زوجها بزناها و إن كانت مصرّة (4) على ذلك، و لا يجب عليه أن يطلّقها.

مسألة 19: إذا زنى بذات بعل دواماً أو متعةً حرمت عليه أبداً (5)، فلا يجوز له نكاحها بعد‌

______________________________
(1). الامام الخميني: لا يُترك حتّى الإمكان‌

الخوئي: لا يُترك الاحتياط في تزويج نفس الزاني‌

(2). مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط؛ و ذلك لظهور بعض ما دلّ عليه في الوجوب (فراجع 4/ 11 من أبواب المصاهرة)

(3). الخوئي: هذا الاحتياط لا يُترك‌

(4). الگلپايگاني: لكن إذا صارت مشهورة يأتي فيها الاحتياط المذكور في المسألة السابقة، لعدم فرق بين الابتداء و الاستدامة بحسب الآية و الأخبار، فالأحوط اعتزالها بمجرّد الاشتهار و تجديد عقدها بعد التوبة مع عدم إرادة الطلاق، و إلّا فالطلاق‌

________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى مع التعليقات، دو جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام، قم - إيران، اول، 1428 ه‍ ق

العروة الوثقى مع التعليقات؛ ج‌2، ص: 791

مكارم الشيرازي: لا يبعد جريان الاحتياط الّذي ذكرناه في المسألة السابقة في المشهورات بالزنا، هنا أيضاً؛ و عن غير واحد، الحرمة مطلقاً؛ و لعلّها مبنيّة على ما اختاروه في المسألة السابقة من الحرمة مطلقاً. و أمّا استدلال للحرمة بالروايات الواردة في الباب 6 من أبواب العيوب و التدليس، فيرد عليه أوّلًا: أنّها مقيّدة بما قبل الدخول، و ثانياً: أنّها ناظرة إلى كون الزنا الثابت بشهادة الشهود مع إجراء الحدّ، عيباً يجوز أن تردّ المرأة به، بل ظاهرها عدم الحاجة إلى الطلاق، فيكون فسخاً، بل ظاهر غير واحد منها عدم الصداق لها، لأنّ الحدث كان من قبلها، فإذن لا ربط لها بما نحن فيه من حكم صحّة النكاح لو أراد الرجل البقاء معها؛ فتدبّر‌

(5). الخوئي: على الأحوط‌

مكارم الشيرازي: و العمدة فيه الأولويّة بالنسبة إلى الوطي بالشبهة مع ذات البعل، كما إذا نعى إليها زوجها فتزوّجها بعد عدّتها و دخل بها، ثمّ أتاها زوجها؛ و قد نصّ على ذلك في روايات الباب 16 من أبواب المصاهرة، و أفتى به الأصحاب؛ فإذا كان الوطي بالشبهة مع العقد الفاسد عليها موجباً للتحريم، فالزنا بطريق أولى. و الظاهر أنّ مدرك المجمعين في المسألة أيضاً ذلك، و وجود العقد هنا غير مفيد بعد العلم بفساده و كونه لغواً‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 792‌

موت زوجها أو طلاقه لها أو انقضاء مدّتها إذا كانت متعة. و لا فرق على الظاهر بين كونه حال الزنا عالماً بأنّها ذات بعل أو لا، كما لا فرق بين كونها حرّة أو أمة، و زوجها حرّاً أو عبداً، كبيراً أو صغيراً، و لا بين كونها مدخولًا بها من زوجها أو لا، و لا بين أن يكون ذلك بإجراء العقد عليها و عدمه بعد فرض العلم بعدم (1) صحّة العقد، و لا بين أن تكون الزوجة مشتبهة أو زانية أو مكرهة؛ نعم، لو كانت هي الزانية و كان الواطي مشتبهاً فالأقوى (2) عدم الحرمة الأبديّة. و لا يلحق بذات البعل الأمة المستفرشة و لا المحلّلة؛ نعم، لو كانت الأمة مزوّجة فوطئها سيّدها لم يبعد الحرمة الأبديّة عليه و إن كان لا يخلو عن إشكال. و لو كان الواطي مكرهاً على الزنا، فالظاهر (3) لحوق الحكم و إن كان لا يخلو عن إشكال (4) أيضاً.

مسألة 20: إذا زنى بامرأة في العدّة الرجعيّة حرمت عليه أبداً (5)، دون البائنة و عدّة الوفاة و عدّة المتعة و الوطي بالشبهة و الفسخ (6). و لو شكّ في كونها في العدّة أو لا، أو في العدّة الرجعيّة أو البائنة، فلا حرمة ما دام باقياً على الشكّ؛ نعم، لو علم كونها في عدّة رجعيّة و شكّ في انقضائها و عدمه، فالظاهر الحرمة، خصوصاً إذا أخبرت هي بعدم الانقضاء؛ و لا فرق بين أن يكون الزنا في القبل أو الدبر، و كذا في المسألة السابقة.

مسألة 21: من لاط بغلام فأوقب و لو بعض الحشفة (7)، حرمت عليه امّه أبداً و إن علت،

______________________________
(1). الگلپايگاني: يعني لو تزوّجها جاهلًا بكونها ذات بعل ثمّ انكشف له قبل الدخول و دخل بها يكون زناً، و أمّا إن دخل بها قبل الانكشاف فيدخل في المسألة التاسعة‌

(2). الگلپايگاني: إن لم يكن عقد في البين، و إلّا فيدخل في المسألة التاسعة‌

(3). الامام الخميني: بل الأحوط‌

(4). مكارم الشيرازي: بل منع و إن كان أحوط؛ و ذلك لانصراف الأدلّة عنه قطعاً و عدم إمكان دعوى الأولويّة هنا‌

(5). الخوئي: على الأحوط‌

(6). مكارم الشيرازي: في الاستثناء إشكال، لا يُترك الاحتياط فيها بالترك؛ و ذلك لجريان الأولويّة بالنسبة إلى تزويج ذات العدّة الّذي مرّ حكمه في أوّل هذا الفصل؛ و إجراء العقد الفاسد عليها هناك لا أثر له، فتأمّل‌

(7). الخوئي: الحكم بالحرمة في هذه الصورة مبنيّ على الاحتياط‌

مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً؛ و الأقوى عدم الحرمة بمجرّد البعض، لعدم صدق عنوان الإيقاب و الثقب و الإتيان، الواردة في النصوص؛ و لا أقلّ من الشكّ فيه، و الأصل الحليّة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 793‌

و بنته و إن نزلت، و اخته، من غير فرق بين كونهما كبيرين أو صغيرين (1) أو مختلفين. و لا تحرم على الموطوء امّ الواطي و بنته و اخته على الأقوى. و لو كان الموطوء خنثى (2)، حرمت امّها و بنتها على الواطي، لأنّه إمّا لواط أو زنا و هو محرّم إذا كان سابقاً، كما مرّ (3)؛ و الأحوط (4) حرمة المذكورات على الواطي و إن كان ذلك بعد التزويج (5)، خصوصاً إذا طلّقها (6) و أراد تزويجها جديداً؛ و الامّ الرضاعيّة كالنسبيّة، و كذلك الاخت و البنت. و الظاهر (7) عدم الفرق في الوطي بين أن يكون عن علم و عمد و اختيار، أو مع الاشتباه (8)، كما إذا تخيّله امرأته أو كان مكرهاً أو كان المباشر (9) للفعل هو المفعول. و لو كان الموطوء ميّتاً ففي التحريم إشكال (10).

______________________________
(1). الخوئي: الظاهر اختصاص الحكم بما إذا كان الواطئ كبيراً و الموطوء صغيراً‌

مكارم الشيرازي: اختصاص الحكم بما إذا كان الواطئ كبيراً قويّ، لأنّ النصوص مصرّحة بالرجل، و شموله للصغير ممنوع، و إلغاء الخصوصيّة هنا لا دليل عليه؛ و شمول الأحكام الوضعيّة للصغير و إن كان معلوماً، إلّا أنّ الإشكال هنا في إطلاق الدليل و شموله‌

(2). الامام الخميني: و كان الوطي في دُبُرها‌

(3). الخوئي: هذا من سهو القلم، و الصحيح: «كما يأتي»؛ ثمّ إنّه يأتي ما هو المختار من أنّ الزنا بالمرأة لا يوجب تحريم امّها و بنتها إلّا في الخالة و العمّة، و عليه فلا تحرم امّ الخنثى و بنتها على الواطئ، لعدم إحراز كونه ذكراً‌

الگلپايگاني: بل كما يأتي‌

مكارم الشيرازي: يأتي الكلام فيه في المسألة (28) من المحرّمات بالمصاهرة‌

(4). الامام الخميني: و إن كان الأقوى عدمها‌

(5). الگلپايگاني: و قبل الدخول؛ و أمّا بعد الدخول فالأقوى عدم الحرمة، كما يأتي منه قدس سره‌

مكارم الشيرازي: هذا الاحتياط مستحبّ، و يجوز تركه إلّا إذا طلّقها و أراد تزويجها، لعدم دليل يدلّ عليه، ما عدا مرسلة ابن ابي عمير (الحديث 2، من الباب 15 المصاهرة) و هو مضافاً إلى الإشكال فيها، معرض عنها عند المشهور، و قد ورد في غير واحد من الروايات: «إنّ الحرام لا يحرّم الحلال»؛ و لكن لو طلّقها و أراد تزويجها جديداً، شمول الإطلاقات له غير بعيد، فلا يُترك الاحتياط فيها‌

(6). الخوئي: لا بأس بترك الاحتياط في غير هذه الصورة‌

(7). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(8). مكارم الشيرازي: لا دليل على الحرمة في الاشتباه و شبهه، بعد عدم شمول الإطلاقات لها و عدم إمكان إلغاء الخصوصيّة عنها، إلّا من طريق القياس الممنوع‌

(9). الامام الخميني: على الأحوط في هذه الصورة إذا لم يتحقّق من الفاعل العمل‌

(10). الخوئي: أظهره عدم التحريم‌

الامام الخميني: بل منع‌

مكارم الشيرازي: بل منع، لعدم إطلاق في الأدلّة من هذه الجهة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 794‌

و لو شكّ في تحقّق الإيقاب و عدمه، بنى على العدم. و لا تحرم من جهة هذا العمل الشنيع غير الثلاثة المذكورة، فلا بأس بنكاح ولد الواطي ابنةَ الموطوء أو اخته أو امّه و إن كان الأولى (1) الترك في ابنته.

فصل من المحرّمات الأبديّة: التزويج حال الإحرام

لا يجوز للمحرم أن يتزوّج امرأة محرمة أو محلّة، سواء كان بالمباشرة أو بالتوكيل مع إجراء الوكيل العقد حال الإحرام، سواء كان الوكيل محرماً أو محلًاّ و كانت الوكالة قبل الإحرام أو حاله (2)؛ و كذا لو كان بإجازة عقد الفضوليّ (3) الواقع حال الإحرام أو قبله، مع كونها حاله، بناءً على النقل، بل على الكشف (4) الحكميّ، بل الأحوط مطلقاً. و لا إشكال في بطلان النكاح في الصور المذكورة. و إن كان مع العلم بالحرمة حرمت الزوجة عليه أبداً؛ سواء دخل بها أو لا (5)، و إن كان مع الجهل بها لم تحرم عليه على الأقوى، دخل بها أو‌

______________________________
(1). الخوئي: ليس للأولويّة وجه يعتدّ به‌

(2). مكارم الشيرازي: إذا كانت الوكالة مطلقة و لم تكن ناظرة إلى حال الإحرام إلّا من باب شمول العنوان، فالحكم بالحرمة الأبديّة حينئذٍ مشكل جدّاً، لا سيّما مع جهل الوكيل بالإحرام؛ و ذلك لعدم إطلاق في روايات الباب، بعد عدم إقدام الموكّل على خصوص عنوان التزويج في حال الإحرام؛ فتأمّل. بل لقائل أن يقول: لو وكّله على التزويج في خصوص حال الإحرام، كانت الوكالة باطلة، و مع بطلانها لا أثر لهذه الوكالة الباطلة في التحريم‌

(3). مكارم الشيرازي: لا وجه للاحتياط بالنسبة إلى الكشف الحقيقي؛ فإنّ معناه كون الإجازة كاشفة عن وقوع العقد و تحقّق الزوجيّة قبل الإحرام؛ اللّهم إلّا أن يقال: إنّ الحكم هنا لا يختصّ بإحداث التزويج حال الإحرام، بل يشمل كلّ عمل له ربط بحدوث الزوجيّة مثل الإجازة على الكشف الحقيقي، و فيه منع واضح؛ و لكنّ الكلام بعد في صحّة الكشف الحقيقي‌

(4). الامام الخميني: على الأحوط فيه‌

(5). مكارم الشيرازي: قد يقال: إنّه إذا كان جاهلًا و دخل بها، حرمت أبداً أيضاً، كما عن الشيخ و ابن إدريس و السيّد أبي المكارم الشيرازي و غير واحد من قدماء الأصحاب. و الظاهر أنّ دليلهم عليه إطلاق الأخبار الدالّة على الحرمة (مثل الحديث 1 و 2، من الباب 15 من أبواب تروك الإحرام) و قيامها على تزويج ذات العدّة؛ لكنّ الأخير واضح الضعف، و الأخبار المطلقة مقيّدة بما دلّ على اعتبار العلم (مثل الحديث 1، من الباب 31 من المصاهرة؛ و ظاهره أنّه أخبار ثلاثة رواها زرارة و داود بن سرحان و أديم بيّاع الهروي) مع شهرة العمل بها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 795‌

لم يدخل، لكنّ العقد باطل على أىّ حال. بل لو كان المباشر للعقد محرماً بطل و إن كان من له العقد محلًاّ. و لو كان الزوج محلًاّ و كانت الزوجة محرمة فلا إشكال في بطلان العقد، لكن هل يوجب الحرمة (1) الأبديّة؟ فيه قولان؛ الأحوط الحرمة، بل لا يخلو عن قوّة (2). و لا فرق في البطلان و التحريم الأبديّ بين أن يكون الإحرام لحجّ واجب أو مندوب أو لعمرة واجبة أو مندوبة، و لا في النكاح بين الدوام و المتعة.

مسألة 1: لو تزوّج في حال الإحرام مع العلم بالحكم، لكن كان غافلًا عن كونه محرماً أو ناسياً له، فلا إشكال في بطلانه، لكن في كونه محرّماً أبداً إشكال، و الأحوط ذلك (3).

مسألة 2: لا يلحق وطي زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الإحرام بالتزويج في التحريم الأبديّ، فلا يوجبه و إن كان مع العلم بالحرمة و العقد.

مسألة 3: لو تزوّج في حال الإحرام و لكن كان باطلًا من غير جهة الإحرام كتزويج اخت الزوجة أو الخامسة، هل يوجب التحريم أو لا؟ الظاهر ذلك (4)، لصدق‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: الظاهر أنّ مناط الحكم في المسألتين واحد، لأنّ المذكور في الروايات ليس إلّا المحرم، فإن كان محمولًا على الجنس يحمل عليه في كلا الحكمين و ذكر الرجل في بعض الأخبار يحمل على كونه من باب المثال و إن اخذ بالمتيقّن من المحرم و هو الرجل فالمتيقّن بطلان عقد المحرم دون المحرمة، و الأقوى ما في المتن كما صرّح به في الخلاف مستدلًاّ بالأخبار و الإجماع منه‌

(2). مكارم الشيرازي: لا يُترك هذا الاحتياط و إن كان القوّة محلّ إشكال‌

(3). الخوئي: لا بأس بتركه‌

مكارم الشيرازي: لا ينبغي الإشكال في عدم الحرمة؛ و ذلك لعدم صدق قوله: «المحرم إذا تزوّج و هو يعلم أنّه حرام عليه، لم تحلّ له أبداً» (الوارد في رواية 1، من الباب 31 من المصاهرة) عليه، لأنّ ظاهره العلم بالحرمة عليه فعلًا، و هو لا يتمّ إلّا بالعلم بالصغرى و الكبرى (الموضوع و الحكم) معاً، فالاحتياط فيه مستحبّ‌

(4). الخوئي: فيه إشكال، و الأظهر عدم التحريم، و قد مرّ منه قدس سره الإشكال في نظيره في الفصل السابق‌

مكارم الشيرازي: بل الظاهر عدم الحرمة، لانصراف أدلّتها إلى تزويج الصحيح من جميع الجهات، عدا كونه في الإحرام؛ سواء قلنا بالصحيح أو بالأعمّ، لأنّ الانصراف إلى صحيح ثابت على كلّ حال، فيبقى الحكم على مقتضى الأصل و هو الصحّة؛ و أمّا ما رواه حكم بن عيينة (الحديث 15، من الباب 17 من أبواب المصاهرة) فلا دخل له بالمقام‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 796‌

التزويج (1)، فيشمله (2) الأخبار؛ نعم، لو كان بطلانه لفقد بعض الأركان، بحيث لا يصدق عليه التزويج، لم يوجب.

مسألة 4: لو شكّ في أنّ تزويجه هل كان في الإحرام أو قبله؟ بنى على (3) عدم كونه فيه، بل و كذا لو شكّ في أنّه كان في حال الإحرام أو بعده على إشكال (4)؛ و حينئذٍ فلو اختلف الزوجان في وقوعه حاله أو حال الإحلال سابقاً أو لاحقاً قدّم قول من يدّعي الصحّة، من غير فرق بين جهل التاريخين أو العلم بتاريخ أحدهما؛ نعم، لو كان محرماً و شكّ في أنّه أحلّ من إحرامه أم لا، لا يجوز له التزويج، فإن تزوّج مع ذلك بطل و حرمت عليه (5) أبداً، كما هو مقتضى استصحاب بقاء الإحرام.

مسألة 5: إذا تزوّج حال الإحرام عالماً بالحكم و الموضوع، ثمّ انكشف فساد إحرامه، صحّ العقد و لم يوجب الحرمة؛ نعم، لو كان إحرامه صحيحاً فأفسده (6) ثمّ تزوّج، ففيه وجهان (7)؛ من أنّه قد فسد (8)، و من معاملته معاملة الصحيح في جميع أحكامه.

مسألة 6: يجوز للمحرم الرجوع في الطلاق في العدّة الرجعيّة، و كذا تملّك الإماء.

مسألة 7: يجوز للمحرم أن يوكّل محلًاّ في أن يزوّجه بعد إحلاله، و كذا يجوز له أن يوكّل‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: و ربّما يستأنس ذلك ممّا رواه في التهذيب عن حكم بن عيينة، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن محرم تزوّج امرأة في عدّتها قال عليه السلام: «يفرّق بينهما و لا تحلّ له أبداً» و إن كان الفرق بين المسألتين واضحاً‌

(2). الامام الخميني: فيه إشكال‌

(3). الامام الخميني: أي بنى على صحّته، و كذا فيما يتلوه على الأقوى‌

(4). الخوئي: لكنّه ضعيف‌

(5). الامام الخميني: مع علمه بالحرمة، و إنّما تكون الحرمة في الظاهر ما لم ينكشف الخلاف‌

(6). الامام الخميني: لكنّه فرض غير واقع. و ما هو محلّ الكلام هو فساد الحجّ في بعض الموارد، لا فساد الإحرام، فإنّ الظاهر عدم فساده مع فساد الحجّ‌

(7). الخوئي: أظهرهما الثاني فيما إذا كان الإفساد بجماع أو نحوه؛ و أمّا إذا كان بترك أعمال الحجّ أو العمرة بحيث لا يتمكّن من الإتيان بها بعد ذلك، فالأظهر هو الأوّل‌

(8). الگلپايگاني: هذا على القول بفساد الحجّ و فساد الإحرام بفساده؛ أمّا على القول بعدم فساد الحجّ، كما هو الظاهر من بعض الأخبار أو عدم فساد الإحرام بفساده، فالوجه الثاني هو المتعيّن‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 797‌

محرماً في أن يزوّجه بعد إحلالهما.

مسألة 8: لو زوّجه فضوليّ في حال إحرامه لم يجز له إجازته في حال إحرامه. و هل له ذلك بعد إحلاله؟ الأحوط العدم (1) و لو على القول بالنقل، هذا إذا كان الفضوليّ محلًاّ، و إلّا فعقده باطل (2) لا يقبل الإجازة و لو كان المعقود له محلًاّ.

فصل في المحرّمات بالمصاهرة‌

و هي علاقة بين أحد الطرفين مع أقرباء الآخر تحدث بالزوجيّة أو الملك (3)، عيناً أو انتفاعاً، بالتحليل أو الوطي (4) شبهةً أو زنا أو النظر و اللمس في صورة مخصوصة.

مسألة 1: تحرم زوجة كلّ من الأب و الابن على الآخر فصاعداً في الأوّل و نازلًا في الثاني نسباً أو رضاعاً، دواماً أو متعةً بمجرّد العقد و إن لم يكن دخل. و لا فرق في الزوجين و الأب و الابن بين الحرّ و المملوك.

مسألة 2: لا تحرم مملوكة الأب على الابن و بالعكس مع عدم الدخول و عدم اللمس و النظر، و تحرم مع الدخول أو أحد الأمرين إذا كان بشهوة (5)، و كذا لا تحرم المحلّلة لأحدهما‌

______________________________
(1). الخوئي: لا بأس بتركه‌

الگلپايگاني: بل لا يخلو عن قوّة‌

مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط بالترك و إن كان للصحّة وجه؛ و ذلك لأنّ انتساب العقد إليه و تأثيره إنّما هو في زمان الإحلال، و مجرّد اجراء الصيغة في حال الإحرام لا أثر له؛ اللّهم إلّا أن يقال: النهي عن العقد حال الإحرام يشمله، لأنّ الصيغة من أركانه، كما أنّ الإجازة ركن آخر‌

(2). مكارم الشيرازي: على الأحوط، لما ثبت في محلّه من أنّ مجرّد إنشاء الفضوليّ لا أثر له و لا يعدّ تزويجاً، فيمكن أن يقال بالصحّة؛ و من أنّ إنشاء الفضوليّ من الأركان، فوقع العقد في حال الإحرام و هو فاسد‌

(3). الگلپايگاني: حدوث العلاقة المذكورة بمجرّد الملك عيناً أو انتفاعاً غير معلوم، و المتيقّن هو حدوثها بالوطي مملوكة كانت أو محلّلة و بالنظر و اللمس في المملوكة؛ نعم، في الزوجة تحدث بمجرّد الزوجيّة و إن كان التحريم في بعض المحرّمات مشروطاً بالدخول‌

(4). مكارم الشيرازي: بناءً على تأثير جميع المذكورات في الحرمة؛ و سيأتي الكلام فيها إن شاء اللّه‌

(5). الامام الخميني: على الأحوط، بل الأحوط مطلق اللمس و النظر إلى ما لا يحلّ لغير المالك‌

الگلپايگاني: بل و إن لم يكونا بشهوة على الأحوط، إلّا إذا كان النظر إلى ما لا يحرم لغير المالك النظر إليه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 798‌

على الآخر إذا لم تكن مدخولة (1).

مسألة 3: تحرم على الزوج امّ الزوجة و إن علت، نسباً أو رضاعاً، مطلقاً؛ و كذا بنتها و إن نزلت بشرط الدخول بالامّ، سواء كانت في حجره أو لا (2) و إن كان تولّدها بعد خروج الامّ عن زوجيّته. و كذا تحرم امّ المملوكة الموطوءة على الواطي و إن علت مطلقاً، و بنتها.

مسألة 4: لا فرق في الدخول بين القبل و الدبر (3)، و تكفي الحشفة أو مقدارها (4)، و لا يكفي الإنزال على فرجها من غير دخول و إن حبلت به. و كذا لا فرق بين أن يكون في حال اليقظة أو النوم، اختياراً أو جبراً، منه أو منها.

مسألة 5: لا يجوز لكلّ من الأب و الابن وطي مملوكة الآخر من غير عقد و لا تحليل و إن لم تكن مدخولة له، و إلّا كان زانياً.

مسألة 6: يجوز للأب أن يقوّم مملوكة ابنه الصغير على نفسه و وطيها. و الظاهر إلحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن و إن كان الأحوط خلافه. و لا يعتبر إجراء (5) صيغة البيع (6) أو نحوه و إن كان أحوط (7)؛ و كذا لا يعتبر كونه مصلحة للصبيّ؛ نعم، يعتبر عدم المفسدة؛ و كذا لا يعتبر الملائة في الأب و إن كان أحوط.

مسألة 7: إذا زنى الابن بمملوكة الأب، حُدّ؛ و أمّا إذا زنى الأب بمملوكة الابن، فالمشهور عدم الحدّ عليه، و فيه إشكال (8).

______________________________
(1). الامام الخميني: و ملموسة و منظورة‌

(2). مكارم الشيرازي: و ذكر التقييد بالحجور في كتاب اللّه من باب القيد الغالبي الّذي لا مفهوم له؛ و في الحقيقة يقول اللّه تعالى: كيف تتزوّجون بهنّ و قد ربّين في حجوركم و صرن كبناتكم؟ دلّ على ذلك الروايات المتضافرة، مع الشهرة القريبة بالإجماع بين الفريقين‌

(3). مكارم الشيرازي: على الأحوط، لاحتمال انصراف الإطلاقات إلى ما هو المتعارف من الدخول في القُبُل‌

(4). الامام الخميني: كفاية المسمّى في مقطوع الحشفة لا تخلو من قوّة‌

(5). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيه، بل اعتباره لا يخلو من وجه‌

(6). الامام الخميني: لكن يكون التقويم بعنوان التملّك في مقابل العوض‌

(7). الخوئي: لا يُترك الاحتياط فيه و فيما بعده‌

(8). الخوئي: بل الظاهر ثبوت الحدّ عليه. و يظهر من المسالك في المسألة الرابعة من حدّ السارق المفروغيّة عن ترتّب حدّ الزاني على الأب لو زنى بجارية الابن‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 799‌

مسألة 8: إذا وطئ أحدهما مملوكة الآخر شبهةً، لم يُحَدّ، و لكن عليه مهر المثل؛ و لو حبلت، فإن كان الواطي هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً، و إن كان الأب لم ينعتق (1) إلّا إذا كان انثى؛ نعم، يجب (2) على الأب فكّه إن كان ذكراً.

مسألة 9: لا يجوز نكاح بنت الأخ أو الاخت على العمّة و الخالة إلّا بإذنهما (3)، من غير فرق بين الدوام و الانقطاع و لا بين علم العمّة و الخالة و جهلهما؛ و يجوز العكس و إن كانت العمّة و الخالة جاهلتين بالحال على الأقوى.

مسألة 10: الظاهر عدم الفرق بين الصغيرتين (4) و الكبيرتين (5) و المختلفتين، و لا بين اطّلاع العمّة و الخالة على ذلك و عدم اطّلاعهما أبداً، و لا بين كون مدّة الانقطاع قصيرة و لو ساعةً أو طويلة، على إشكال في بعض (6) هذه الصور (7)، لإمكان دعوى انصراف الأخبار (8).

مسألة 11: الظاهر (9) أنّ حكم اقتران العقدين حكم سبق العمّة و الخالة (10).

______________________________
(1). الخوئي: الظاهر هو الانعتاق، كما صرّح به في المسألة الثامنة في فصل نكاح العبيد و الإماء‌

(2). الامام الخميني: يحتاج إلى المراجعة‌

(3). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه مضافاً إلى الشهرة المؤكّدة، الروايات الدالّة على وجوب التفريق بينهما لو تزوّج بدون الإذن (مثل الحديث 4 من الباب 30 من أبواب المصاهرة) و ما دلّ على بطلان النكاح (مثل الحديث 3، منه) و إلّا فما دلّ على النهي يمكن حمله على الكراهة بقرينة بعض ما دلّ على الجواز‌

(4). الگلپايگاني: في كفاية إجازة الوليّ في العمّة و الخالة الصغيرتين إشكال، فالأحوط ترك العقد و لو مع إجازة الوليّ‌

(5). مكارم الشيرازي: لكن يشكل إجازة الوليّ في هذه المقامات؛ اللّهم إلّا أن يكون هناك ضرورة موجبة لفعل الوليّ‌

(6). الامام الخميني: الأقوى التعميم‌

(7). مكارم الشيرازي: لا ينبغي الإشكال فيها، لإطلاق الأدلّة. و التعبير بإجلال العمّة و الخالة في بعض روايات الباب، من قبيل الحكمة، لا العلّة، فلا ينافي عموم الحكمة عدم وجودها في بعض الموارد‌

(8). الگلپايگاني: دعوى الانصراف ممنوعة‌

(9). الامام الخميني: فيه إشكال، بل الأشبه عكسه‌

الخوئي: فيه إشكال، و الاحتياط لا ينبغي تركه‌

الگلپايگاني: لا منشأ لذلك الاستظهار؛ نعم، هذا الحكم مطابق للاحتياط‌

(10). مكارم الشيرازي: لا دليل على البطلان هنا و إن كان أحوط؛ و ذلك لاختصاص الأدلّة بما إذا أوردهما على العمّة و الخالة، ما عدا بعض الروايات الضعيفة الدالّة على حرمة جمعهما؛ و إلغاء الخصوصيّة لا يخلو عن إشكال‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 800‌

مسألة 12: لا فرق بين المسلمتين و الكافرتين و المختلفتين.

مسألة 13: لا فرق في العمّة و الخالة بين الدنيا منهما و العليا.

مسألة 14: في كفاية الرضا الباطني منهما من دون إظهاره و عدمها و كون اللازم إظهاره بالإذن قولًا أو فعلًا وجهان (1).

مسألة 15: إذا أذنت ثمّ رجعت و لم يبلغه الخبر فتزوّج، لم يكفه الإذن السابق.

مسألة 16: إذا رجعت عن الإذن بعد العقد لم يؤثّر في البطلان.

مسألة 17: الظاهر كفاية إذنهما و إن كان عن غرور (2)، بأن وعدها أن يعطيها شيئاً فرضيت ثمّ لم يف بوعده، سواء كان بانياً على الوفاء حين العقد أم لا؛ نعم، لو قيّدت الإذن بإعطاء شي‌ء فتزوّج ثمّ لم يعط، كشف عن بطلان الإذن (3) و العقد و إن كان حين العقد بانياً على العمل به.

______________________________
(1). الامام الخميني: الأحوط الثاني‌

الخوئي: و الأوجه هو الأوّل‌

الگلپايگاني: أقواهما الأوّل في صورة العلم بالرضا و أحوطهما الثاني‌

مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط بالترك إذا لم تأذن؛ و ذلك لورود التقييد بالإذن في جميع روايات الباب، ما عدا واحدة، الّتي يتعارض فيها الصدر و الذيل، مضافاً إلى إمكان حملها على الإذن أيضاً (فراجع الباب 30 من أبواب المصاهرة)

(2). مكارم الشيرازي: و الفرق بين الصورتين أنّه في الأوّل من قبيل الداعي، و في الثاني من قبيل الشرط المتأخّر، و من الواضح أنّ تخلّف الداعي لا يوجب الفساد في العقود، و لكن تخلّف الشرط قد يوجب ذلك؛ و في الحقيقة هو من قبيل القرض بداعي المنفعة أو الإقراض من ناحية المستقرض في المستقبل، فإنّه لا يوجب فساداً و لا ربا؛ بخلاف ما إذا اشترط ذلك في العقد؛ نعم، قد لا يكون الشرط مذكوراً في متن الإذن، و لكنّه من قبيل ما تواطيا عليه، و فهم ذلك منوط بالعرف. و الظاهر أنّ الكشف هنا (أي كشف فساد العقد لو لم يعمل بالشرط) من قبيل الكشف الحقيقي، أعني أنّه إذا تخلّف عن الشرط ينكشف أنّ الإذن الّذي هو من قبيل الإيقاع لم يكن من أوّل أمره موجوداً‌

(3). الخوئي: لا يتّصف الإذن بالصحّة و البطلان، فإنّه إمّا موجود أو معدوم، و لعلّه يريد بذلك عدم تحقّقه باعتبار عدم تحقّق المعلّق عليه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 801‌

مسألة 18: الظاهر (1) أنّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعيّ، لا أن يكون لحقّ منهما، فلا يسقط بالإسقاط.

مسألة 19: إذا اشترط في عقد العمّة أو الخالة إذنهما في تزويج بنت الأخ أو الاخت، ثمّ لم تأذنا عصياناً منهما في العمل بالشرط، لم يصحّ العقد على إحدى البنتين، و هل له إجبارهما في الإذن؟ وجهان (2)؛ نعم، إذا اشترط عليهما في ضمن عقدهما أن يكون له العقد على ابنة الأخ أو الاخت، فالظاهر (3) الصحّة (4) و إن أظهرتا الكراهة بعد هذا.

مسألة 20: إذا تزوّجهما من غير إذن ثمّ أجازتا، صحّ على الأقوى (5).

______________________________
(1). الگلپايگاني: منشأ الاستظهار غير معلوم؛ نعم، مقتضى الاستصحاب عدم التأثير، لا الإسقاط‌

(2). الخوئي: الظاهر هو جواز الإجبار، إلّا أنّه لا يجدي، فإنّ الموضوع لصحّة العقد على بنت الأخ أو الاخت رضا العمّة أو الخالة و هو لا يتحقّق به‌

الگلپايگاني: لو كان المعتبر الإذن الكاشف عن الرضا كما هو الظاهر، فلا يتحقّق بالإجبار‌

مكارم الشيرازي: الأقوى هو العدم، لأنّ الإذن الّذي ينشأ من الرضا قلباً لا يمكن فيه الإجبار؛ نعم، لو كان الشرط من قبيل الخياطة الّذي شرطها في عقد البيع، يمكن الإجبار عليه؛ و كذا غيره من الأفعال الخارجيّة‌

(3). الگلپايگاني: الظاهر أنّ الشرط المذكور إن لم يقيّد بالرضا و لا بعدمه، يكون بمنزلة الإذن، فيصحّ العقد ما لم تظهر الكراهة‌

(4). الامام الخميني: لو رجع الشرط إلى سقوط إذنه فالظاهر بطلان الشرط‌

الخوئي: بل الظاهر الفساد، إلّا إذا رجع الاشتراط إلى اشتراط وكالته عنهما في الإذن‌

مكارم الشيرازي: بل الظاهر الفساد لو أظهرتا الكراهة، فإنّ اشتراط إذنهما من قبيل الحكم لا الحقّ، كما عرفت. و لا يصحّ تغيير الأحكام بالشرط، لرجوعه إلى اشتراط ما يخالف الكتاب و السنّة؛ نعم، ظاهر هذا الشرط عند النكاح، إذنهما؛ فما دام لم ترجعا عنه، يصحّ العقد على ابنة الأخ أو الاخت، و إذا رجعتا لم يجز‌

(5). الگلپايگاني: لكنّ الأحوط عدم الاكتفاء به‌

مكارم الشيرازي: و قد يقال بالفساد، إمّا لأنّ المعتبر مقارنة الإذن للعقد، فلا يكفي اللحوق؛ و إمّا لأنّ العقد يقع باطلًا بدون الإذن، فلا يفيده لحوق الرضا؛ و إمّا لأنّه من قبيل ما نهى اللّه، فلا يفيده الرضا بعده؛ كما ورد في حديث زرارة (الحديث 1، من الباب 24 من نكاح العبيد): «إنّه لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده، و إذا أجاز جاز» و لكن يرد على الأخير أنّه على خلاف المطلوب أدلّ، لأنّه من قبيل ما نهى عنه السيّد. و يرد ما قبله أنّ وقوعه باطلًا أوّل الكلام إذا لم نشترط المقارنة؛ فيبقى الأوّل، فهو اعتبار مقارنة الرضا للعقد، و هو ممنوع، لأنّه ليس بأقوى من إذن السيّد، بل إذن الزوجين؛ فإذا جاز الفضوليّ في أصل النكاح، فجوازه في هذا الشرط بطريق أولى؛ فتأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 802‌

مسألة 21: إذا تزوّج العمّة و ابنة الأخ و شكّ (1) في سبق عقد العمّة أو سبق عقد الابنة، حكم بالصحّة؛ و كذا إذا شكّ في السبق و الاقتران، بناءً على البطلان مع الاقتران.

مسألة 22: إذا ادّعت العمّة أو الخالة عدم الإذن و ادّعى هو الإذن منهما، قدّم قولهما (2). و إذا كانت الدعوى بين العمّة و ابنة الأخ مثلًا في الإذن و عدمه، فكذلك قدّم قول العمّة.

مسألة 23: إذا تزوّج ابنة الأخ أو الاخت و شكّ في أنّه هل كان عن إذن (3) من العمّة و الخالة أو لا؟ حمل فعله على الصحّة.

مسألة 24: إذا حصل بنتيّة الأخ أو الاخت بعد التزويج بالرضاع لم يبطل، و كذا إذا جمع بينهما في حال الكفر ثمّ أسلم (4) على وجه (5).

مسألة 25: إذا طلّق العمّة أو الخالة طلاقاً رجعيّاً، لم يجز تزويج أحد البنتين إلّا بعد خروجهما عن العدّة، و لو كان الطلاق بائناً جاز من حينه.

مسألة 26: إذا طلّق أحدهما بطلاق الخلع جاز له العقد على البنت، لأنّ طلاق الخلع بائن. و إن رجعت في البذل لم يبطل العقد.

مسألة 27: هل يجري الحكم في المملوكتين و المختلفتين؟ وجهان؛ أقواهما العدم.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: هذا إذا لم يكن السبق و اللحوق من قبيل المسائل الاتّفاقيّة، و إلّا فيشكل الصحّة؛ نظير ما إذا توضّأ غافلًا عن لبس الخاتم، ثمّ بعد الوضوء شكّ في جريان الماء تحته من باب التصادف‌

(2). مكارم الشيرازي: و الوجه فيه أصالة عدم الإذن؛ و لا معنى هنا للتمسّك بأصالة الصحّة في فعل المدّعي، كما في نظائره، كمن باع مال غيره مدّعياً الوكالة و أنكر المالك ذلك، أو باع العين المرهونة مدّعياً الإذن فيه من المرتهن و أنكر المرتهن ذلك، فلا ينبغي الشكّ في الحكم بالفساد ما لم تقم بيّنة على الإذن، و إلّا لم يستقرّ حجر على حجر!

(3). مكارم الشيرازي: إلّا إذا كان غافلًا بالمرّة و كانت الصحّة أمراً اتّفاقيّاً‌

(4). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لأنّه مبنيّ على استصحاب الصحّة، و هو غير جارٍ عندنا في الشبهات الحكميّة؛ مضافاً إلى احتمال تبدّل الموضوع؛ فتأمّل؛ اللّهم إلّا أن يقال بقصور الإطلاقات عن شمول المقام، و لكنّه مشكل‌

(5). الامام الخميني: فيه تأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 803‌

مسألة 28: الزنا الطاري على التزويج لا يوجب الحرمة (1) إذا كان بعد الوطي، بل قبله أيضاً (2) على الأقوى؛ فلو تزوّج امرأة ثمّ زنى بامّها أو بنتها لم تحرم عليه امرأته. و كذا لو زنى الأب بامرأة الابن، لم تحرم على الابن. و كذا لو زنى الابن بامرأة الأب، لا تحرم على أبيه. و كذا الحال في اللواط الطاري على التزويج؛ فلو تزوّج امرأة و لاط بأخيها أو أبيها أو ابنها لم تحرم عليه امرأته، إلّا أنّ الاحتياط (3) فيه لا يُترك (4). و أمّا إذا كان الزنا سابقاً على التزويج، فإن كان بالعمّة أو الخالة يوجب حرمة بنتيهما (5) و إن كان بغيرهما ففيه خلاف، و الأحوط التحريم، بل لعلّه لا يخلو عن قوّة (6). و كذا الكلام في الوطي بالشبهة، فإنّه إن كان طارئاً لا يوجب الحرمة، و إن كان سابقاً على التزويج أوجبها (7).

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: إن قلنا أنّ الزنا السابق لا يوجب نشر الحرمة و الفساد، كما سيأتي، فالطارئ بطريق أولى. هذا مضافاً إلى أنّ الحكم في الزنا الطارئ على التزويج إذا كان بعد الوطي، إجماعي؛ و أمّا بالنسبة إلى ما قبل الوطي، ففيه خلاف، لاختلاف الروايات في ذلك و إطلاق بعضها و تقييد الآخر، و مقتضى الجمع الحرمة؛ و لكنّها معارضة ببعض ما يخالفها (كالحديث 2، من الباب 4 من المصاهرة) و لكن على المختار يمكن حملها على تفاوت درجات الكراهة‌

(2). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيما إذا كان الزنا قبل الوطي و كذا في اللواط الطارئ قبل الوطي‌

(3). الگلپايگاني: إذا كان اللواط قبل الوطي؛ و أمّا إذا كان بعد الوطي فالأقوى عدم وجوب مراعاته‌

(4). الامام الخميني: لا ينبغي تركه‌

الخوئي: لا بأس بتركه في غير ما إذا أراد التزويج بها ثانياً‌

مكارم الشيرازي: قد عرفت في المسألة (21) من الفصل السابق أنّ هذا الاحتياط مستحبّ‌

(5). الخوئي: على الأحوط في بنت العمّة‌

مكارم الشيرازي: الحكم في بنت العمّة محلّ إشكال، و لكن لا يُترك الاحتياط بالترك؛ و ذلك لاختصاص الأدلّة ببنت الخالة؛ اللّهم إلّا بإلغاء الخصوصيّة، و هو محلّ إشكال أو منع‌

(6). الخوئي: في القوّة إشكال، بل منع‌

الامام الخميني: في القوّة إشكال، و كذا في الوطي بالشبهة‌

مكارم الشيرازي: القوّة محلّ منع؛ بل الظاهر الجواز مع الكراهة، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط فيه؛ و ذلك لتعارض الروايات من الجانبين و وجود القائل بكليهما بين الأصحاب، بل و بين العامّة، و مقتضى الجمع الدلالي هو الجواز مع الكراهة (فراجع الباب 6 و 7 و 8 و 10 من أبواب المصاهرة)

(7). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 804‌

مسألة 29: إذا زنى بمملوكة أبيه، فإن كان قبل أن يطأها الأب حرمت على الأب (1)، و إن كان بعد وطيه لها لم تحرم. و كذا الكلام إذا زنى الأب بمملوكة ابنه.

مسألة 30: لا فرق في الحكم بين الزنا في القبل أو الدبر (2).

مسألة 31: إذا شكّ في تحقّق الزنا و عدمه، بني على العدم. و إذا شكّ في كونه سابقاً أو لا، بني على كونه لاحقاً (3).

مسألة 32: إذا علم أنّه زنى بأحد الامرأتين و لم يدر أيّتهما هي؟ وجب عليه الاحتياط (4) إذا كان لكلّ منهما امّ أو بنت؛ و أمّا إذا لم يكن لإحداهما امّ و لا بنت، فالظاهر جواز (5) نكاح الامّ أو البنت من الاخرى.

مسألة 33: لا فرق في الزنا بين كونه اختياريّاً أو إجباريّاً أو اضطراريّاً (6)، و لا بين كونه في حال النوم (7) أو اليقظة، و لا بين كون الزاني بالغاً أو غير بالغ، و كذا المزنيّ بها، بل لو أدخلت الامرأة ذكر الرضيع في فرجها نشر الحرمة على إشكال (8)، بل لو زنى بالميتة فكذلك، على إشكال (9) أيضاً؛ و أشكل من ذلك لو أدخلت ذكر الميّت المتّصل. و أمّا لو أدخلت الذكر‌

______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(2). مكارم الشيرازي: على الأحوط، و ذلك لإطلاق الأدلّة، مع إمكان الإشكال عليها بانصرافها إلى خصوص الزنا في القُبُل‌

(3). مكارم الشيرازي: الأولى أن يقال: بني على عدم كونه سابقاً، فإنّه مقتضى الأصل؛ و أمّا كونه لاحقاً، فلا أصل له، لعدم حجيّة أصالة تأخّر الحادث، بل لا حاجة إليه، كما لا يخفى‌

(4). الخوئي: في إطلاقه منع ظاهر‌

(5). الامام الخميني: هذا إذا كانت المرأة زانية، لا مشتبهة‌

(6). الخوئي: نشر الحرمة بالزنا بالنسبة إلى الزاني نفسه في فرض الإكراه أو الاضطرار لا يخلو من إشكال، بل منع‌

(7). الخوئي: الظاهر عدم شمول الحكم لما إذا كان الواطئ نائماً، و ذلك لاعتبار الاختيار في مفهوم الزنا‌

(8). مكارم الشيرازي: شمول الأدلّة لمثل هذا الفرض، بل و ما يأتي من الزنا بالميتة مشكل جدّاً؛ و أشكل من الجميع ما ذكره أخيراً من إدخال ذكر الميّت في فرجها و إن كان الأحوط ترك الجميع؛ و أمّا ما أفاده أخيراً من أنّ الظاهر عدم نشر الحرمة لو أدخلت الذكر المقطوع، فالأولى أن يقال: لا ينبغي الشكّ في عدم نشر الحرمة حينئذٍ‌

(9). الخوئي: قويّ جدّاً، بل الظاهر عدم النشر؛ و كذا الحال فيما بعده‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 805‌

المقطوع فالظاهر عدم النشر.

مسألة 34: إذا كان الزنا لاحقاً فطلّقت الزوجة رجعيّاً، ثمّ رجع الزوج في أثناء العدّة لم يعدّ سابقاً حتّى ينشر الحرمة، لأنّ الرجوع إعادة الزوجيّة الاولى (1). و أمّا إذا نكحها بعد الخروج عن العدّة، أو طلّقت بائناً فنكحها بعقد جديد، ففي صحّة النكاح و عدمها وجهان؛ من أنّ الزنا حين وقوعه لم يؤثّر في الحرمة، لكونه لاحقاً فلا أثر له بعد هذا أيضاً، و من أنّه سابق بالنسبة إلى هذا العقد الجديد، و الأحوط النشر (2).

مسألة 35: إذا زوّجه رجل امرأة فضولًا فزنى بامّها أو بنتها (3)، ثمّ أجاز العقد، فإن قلنا بالكشف الحقيقيّ كان الزنا لاحقاً، و إن قلنا بالكشف الحكميّ (4) أو النقل كان سابقاً (5).

مسألة 36: إذا كان للأب مملوكة منظورة أو ملموسة له بشهوة، حرمت على ابنه، و كذا العكس على الأقوى فيهما، بخلاف ما إذا كان النظر أو اللمس بغير شهوة، كما إذا كان (6) للاختبار (7) أو للطّبابة أو كان اتّفاقيّاً، بل و إن أوجب شهوة أيضاً؛ نعم، لو لمسها لإثارة‌

______________________________
(1). الخوئي: بل الزوجيّة الاولى باقية حقيقةً، و الرجوع إبطال لأثر الطلاق‌

(2). مكارم الشيرازي: بل الأقوى عدم النشر؛ و ذلك لأنّ ظاهر الأدلّة كون الحرمة الحاصلة من وطي الامّ أو البنت متّصلة بالوطي، لا أنّ الوطي الحاصل في زمن قبل ذلك و لو بسنين يؤثّر في حدوث الحرمة بعد الطلاق البائن؛ و الإنصاف أنّ الإطلاقات لا نظر لها إلى مثل ذلك، مضافاً إلى كونه في نفسه أمراً مستبعداً جدّاً‌

(3). مكارم الشيرازي: لكنّ الإنصاف بطلان الكشف الحقيقي، كما ذكرنا في محلّه، فيكون العقد باطلًا؛ و قد يقال: إنّ الإجازة على الكشف الحقيقي أيضاً باطل، لأنّها فرع صدور عقد صحيح مع قطع النظر عن الإجازة، و هو غير موجود بعد سبق الزنا، كما أنّه قد يقال بأنّ الكشف الحكمي يقتضي الحكم بسبق الزوجيّة على الزنا، فيكون صحيحاً؛ و لكنّ الإنصاف أنّ المراد بالكشف الحكمي ترتيب آثار العقد بذاته، لا بهذه الخصوصيّات الخارجة عنه‌

(4). الامام الخميني: فيه تأمّل‌

(5). الگلپايگاني: الحكم بسبق الزنا مخالف للكشف الحكميّ، لأنّ مقتضاه الحكم بسبق الزوجيّة، لكن لا يُترك الاحتياط‌

(6). الامام الخميني: مرّ الكلام فيه‌

(7). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيما إذا تعمّد النظر إلى الفرج و لو للاختبار‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 806‌

الشهوة، كما إذا مسّ فرجها أو ثديها أو ضمّها لتحريك الشهوة، فالظاهر النشر.

مسألة 37: لا تحرم امّ المملوكة الملموسة و المنظورة على اللامس و الناظر على الأقوى و إن كان الأحوط الاجتناب، كما أنّ الأحوط اجتناب الربيبة الملموسة أو المنظورة امّها و إن كان الأقوى عدمه (1)، بل قد يقال: إنّ اللمس و النظر يقومان مقام الوطي في كلّ مورد يكون الوطي ناشراً للحرمة (2)، فتحرم الأجنبيّة الملموسة أو المنظورة شبهةً أو حراماً على الأب و الابن، و تحرم امّها و بنتها حرّةً كانت أو أمةً، و هو و إن كان أحوط، إلّا أنّ الأقوى خلافه. و على ما ذكر فتنحصر الحرمة في مملوكة كلّ من الأب و الابن على الآخر إذا كانت ملموسة أو منظورة بشهوة.

مسألة 38: في إيجاب النظر أو اللمس إلى الوجه و الكفّين إذا كان بشهوة نظر، و الأقوى العدم و إن كان هو الأحوط (3).

مسألة 39: لا يجوز الجمع بين الاختين في النكاح، دواماً أو متعة، سواء كانتا نسبيّتين أو رضاعيّتين (4) [أو مختلفتين (5)]؛

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و لكنّه مكروه، لشهادة روايات عديدة ناهية عنها محمولة على الكراهة، بشهادة قوله تعالى: «و ربائبكم اللّاتي في حجوركم من نسائكم اللّاتي دخلتم بهنّ» فإنّ ظاهرها تأثير الدخول مع أنّه مسبوق بالنظر و اللمس عادةً، فالحكم مستند إليهما على القول بتأثير النظر و اللمس‌

(2). مكارم الشيرازي: و لكن لم يوجد له قائل به، و لا دليل، كما اعترف به غير واحد من أئمّة الفقه؛ فالاحتياط فيه أيضاً ضعيف. و مثل هذه المسألة مع شدّة الابتلاء بها بين الناس، لو كان لبان و اشتهر غاية الاشتهار، و حرّمت كثير من النساء على كثير من الرجال؛ و هذا دليل آخر على ضعف الاحتياط المذكور‌

(3). الامام الخميني: لا يُترك في اللمس بشهوة‌

الخوئي: لا يُترك الاحتياط في اللمس‌

الگلپايگاني: لا يُترك في اللمس‌

(4). الگلپايگاني: في بعض الكتب الغير المصحّحة كتبت بعد «الرضاعيّتين» كلمة: «أو مختلفتين» لكن في النسخة الّتي عندي لم تكن تلك الكلمة و هي مصحّحة في عصر المصنّف قدس سره و بمرآه‌

(5). الامام الخميني: كرضيعة من لبن فحل مع بنته النسبيّة الّتي لم ترتضع من لبنه، فهما اختان مختلفتا الانتساب لم تحصل اختيّتهما بالرضاعة و لا بالنسب، بل بهما على الاختلاف‌

الخوئي: يريد بذلك ما إذا كانت الاختيّة بين المرأتين ناشئة من ولادة إحداهما و ارتضاع الاخرى‌

مكارم الشيرازي: الاختيّة من الامور المتضايفة المتساوية، فلا يتصوّر الاختلاف فيها؛ فلو كانت إحداهما اختاً رضاعيّاً، كانت نسبة الاخرى إليها أيضاً كذلك؛ و لا معنى لكون انتساب إحداهما إلى الاخرى بالنسب، و الاخرى إليه بالرضاع، و لذا ضرب على هذه الكلمة (مختلفتين) في بعض النسخ. و ما قيل في توجيهه في بعض الحواشي من أنّه يريد بذلك ما إذا كانت الاختيّة بين المرأتين ناشئة من ولادة إحداهما و ارتضاع الاخرى، كما ترى؛ فإنّه من مصاديق الاختين الرضاعيّتين بلا إشكال‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 807‌

و كذا لا يجوز (1) الجمع بينهما في الملك مع وطيهما، و أمّا الجمع بينهما في مجرّد الملك من غير وطي فلا مانع منه. و هل يجوز الجمع بينهما في الملك مع الاستمتاع بما دون الوطي، بأن لم يطأهما أو وطئ إحداهما و استمتع بالاخرى بما دون الوطي؟ فيه نظر؛ مقتضى بعض النصوص (2) الجواز، و هو الأقوى (3)، لكنّ الأحوط العدم.

مسألة 40: لو تزوّج بإحدى الاختين و تملّك الاخرى، لا يجوز له وطي المملوكة إلّا بعد طلاق المزوّجة و خروجها عن العدّة إن كانت رجعيّة؛ فلو وطئها قبل ذلك فعل حراماً، لكن لا تحرم عليه الزوجة بذلك و لا يحدّ حدّ الزنا بوطي المملوكة، بل يعزّر، فيكون حرمة وطيها كحرمة وطي الحائض.

مسألة 41: لو وطئ إحدى الاختين بالملك، ثمّ تزوّج الاخرى، فالأظهر (4) بطلان التزويج؛ و قد يقال بصحّته و حرمة وطي (5) الاولى، إلّا بعد طلاق الثانية.

مسألة 42: لو تزوّج باحدى الاختين ثمّ تزوّج بالاخرى، بطل عقد الثانية؛ سواء كان بعد وطي الاولى أو قبله. و لا يحرم بذلك وطي الاولى و إن كان قد دخل بالثانية؛ نعم، لو دخل بها مع الجهل بأنّها اخت الاولى، يكره له وطي الاولى قبل خروج الثانية عن العدّة، بل قيل: يحرم، للنصّ الصحيح، و هو الأحوط (6).

______________________________
(1). الامام الخميني: ما لا يجوز هو وطيهما بالملك، لا جمعهما فيه مع وطيهما‌

(2). الخوئي: النصّ الوارد في المقام ضعيف جدّاً‌

(3). الخوئي: في القوّة إشكال، بل منع‌

(4). الامام الخميني: محلّ تأمّل‌

(5). الگلپايگاني: مستندها غير واضح، بل مقتضى الاستصحاب حليّة وطي الاولى و حرمة وطي الثانية و لو على فرض صحّة النكاح بعد العلم بحرمة الجمع في الوطي و عدم معيّن لإحداهما‌

(6). الخوئي: لا يُترك، بل هو الأظهر‌

الامام الخميني، الگلپايگاني: لا يُترك‌

مكارم الشيرازي: لا يُترك هذا الاحتياط، لأنّ إعراض المشهور عن سند هذا النصّ غير ثابت، بل لعلّهم أعرضوا عن دلالته، بقرينة العمومات؛ مضافاً إلى أنّه عمل جماعة من القدماء بمضمونه، كما حكي عنهم‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 808‌

مسألة 43: لو تزوّج بالاختين و لم يعلم السابق و اللاحق، فإن علم تاريخ أحد العقدين، حكم بصحّته (1) دون المجهول، و إن جهل تاريخهما حرم عليه وطيهما (2) و كذا وطي إحداهما، إلّا بعد طلاقهما أو طلاق الزوجة الواقعيّة منهما ثمّ تزويج من شاء منهما بعقد جديد بعد خروج الاخرىٰ عن العدّة، إن كان دخل بها أو بهما. و هل يجبر على هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر (3) عليهما؟ لا يبعد ذلك (4)، لقوله تعالى: «فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان».

و ربّما يقال بعدم وجوب الطلاق عليه و عدم إجباره، و أنّه يعيّن بالقرعة، و قد يقال: إنّ الحاكم يفسخ نكاحهما (5). ثمّ مقتضى العلم الإجمالي بكون إحداهما زوجة، وجوب الإنفاق‌

______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، و ذلك لما بنينا عليه من معارضة الاستصحابين في أمثال المقام‌

(2). مكارم الشيرازي: و قد يقال هنا بالقرعة، كما مال إليها في الجواهر، و لكنّه بعيد جدّاً، لما ذكرناه في محلّه من أنّ مورد القرعة هو ما إذا لم يمكن الاحتياط و لا غيره، و إلّا لم يكن من الأمر المشكل، و لذا لا يرجع إلى القرعة في شي‌ء من موارد الاحتياط؛ نعم، لو لم يكن هناك طريق إلى طلاقهما ثمّ اختيار من شاء منهما، أمكن القول بالقرعة، و لكن طريق الطلاق طريق واسع‌

(3). الگلپايگاني: بل فراراً عن ترك الواجب المبتلى به، حيث يعلم إجمالًا بوجوب الاضطجاع عليه في كلّ أربعة ليال و وجوب الوطي في كلّ أربعة أشهر، و لا يتمكّن من أداء الواجب و لا للتخلّص منه إلّا بالطلاق‌

(4). الامام الخميني: الأقرب هو الرجوع إلى القرعة في تعيين السابق منهما، فتسقط الاحتمالات اللاحقة؛ و كذا الحال في الرجوع إلى القرعة في نظائر المقام، إلّا بعض الموارد النادرة ممّا خرج عنها بالنصّ، فحينئذٍ تستعمل بالنسبة إلى المهر لو طلّقها. و ما هو المعروف بين المتأخّرين من الإشكال في أدلّة القرعة، قد فرغنا عن جوابه في محلّه، و أنّه ممّا لا أساس له، و أمّا الآية الشريفة الّتي تمسّك بها في المتن فهي غير مربوطة بالمسألة و إن تمسّك بها العلّامة أيضاً‌

الخوئي: لا دليل عليه، و الآية الكريمة على ما فُسّرت راجعة إلى النفقة، فإذن ينتهي الأمر إلى القرعة‌

مكارم الشيرازي: بناءً على عموم (لا ضرر) و شموله لأمثال المقام، كما هو الأقوى؛ و قد يقال بأنّ إجباره على الطلاق ناشٍ عن تركه الواجب عليه لو لم يطلّقهما، من وجوب القسم و وجوب الوطي في كلّ أربعة أشهر، كما أشار إليه في القواعد على ما حكي عنه؛ و لكنّه فرع وجوب إعدام الموضوع فيما دار الأمر بين المحذورين؛ و أمّا القول بالقرعة هنا، كما ذكره بعضهم، فقد عرفت أنّ المقام ليس من موارد القرعة بعد وجود طريق آخر لحلّ الأمر المشكل؛ و على هذا الوجه، لو صبرتا، لم يكن دليل على جواز إجباره على الطلاق‌

(5). مكارم الشيرازي: المراد من فسخ الحاكم هو طلاقه ولايةً عن الزوج، و إلّا لا معنى للفسخ هنا؛ هذا، و طلاق الحاكم لا وجه له أيضاً عند إمكان إجبار الزوج بالطلاق‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 809‌

عليهما (1) ما لم يطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لكلّ منهما، و إن كان بعد الدخول فتمامه. لكن ذكر بعضهم أنّه لا يجب عليه إلّا نصف المهر (2) لهما، فلكلّ منهما الربع في صورة عدم الدخول و تمام أحد المهرين لهما في صورة الدخول (3)؛ و المسألة محلّ إشكال كنظائرها من العلم الإجمالي في الماليّات.

مسألة 44: لو اقترن عقد الاختين، بأن تزوّجهما بصيغة واحدة أو عقد على إحداهما و وكيله على الاخرى في زمان واحد، بطلا معاً. و ربّما يقال بكونه مخيّراً (4) في اختيار أيّهما شاء،

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و لا يجوز تقسيم إنفاق واحد عليهما كالمهر فيما سيأتي إن شاء اللّه؛ و ذلك لأنّ إقدامه على إبقاء الزوجيّة موجب لوجوب الإنفاق عليهما معاً بمقتضى العلم الإجمالي من دون مانع‌

(2). مكارم الشيرازي: و هو الأقوى، لأنّ المقام من مقامات التنصيف و إجراء قاعدة العدل و الإنصاف. و لكن في صورة الدخول يجب عليه مهر المثل لكلّ واحد منهما قطعاً، بمقتضى الدخول؛ و إنّما الكلام في زيادة المسمّى على المثل، فهي الّتي يجب تنصيفها على قول هذا البعض، و قد عرفت أنّه الأقوى، و العجب أنّه لم يشر عليه في المتن، مع أنّ وجوب مهر المثل في الدخول من الواضحات عندهم؛ ثمّ إنّه لو اختلف المسمّى، فهل يقرع، أو يؤخذ نصفاً من كلّ منهما؟ الظاهر هو الثاني؛ فلو كان أحدهما مائة و الآخر مأتين، يعطى نصف المائتين لصاحب المائتين و نصف المائة لصاحب المائة، و لا يجمع بينهما ثمّ ينصف، لأنّ ذلك قد يوجب أخذ أحدهما أزيد ممّا هو تمام مهر المسمّى؛ فتدبّر جيّداً‌

(3). الخوئي: إذا فرض الدخول فيهما معاً وجب عليه تمام المهر لكلّ منهما، غاية الأمر أنّ أحد المهرين مهر المثل و الآخر مهر المسمّى، و تعيين ذلك إنّما هو بالقرعة؛ و كذا الحال في فرض عدم الدخول، فإنّ نصف المهر يتعيّن بالقرعة‌

(4). الخوئي: لا تبعد صحّة هذا القول، فإنّ الرواية صحيحة و ظاهرة الدلالة و قد عمل بها جماعة من الأصحاب، فلا وجه لحملها على خلاف ظاهرها، هذا في الصورة الاولى؛ و أمّا الصورة الثانية فلا تبعد صحّة عقد نفسه فيها، و بما ذكرنا يظهر ما في الحكم ببطلانهما في فرض الشكّ في السبق و الاقتران، و عليه فإن كان محتمل السبق عقد إحداهما معيّنة فيؤخذ به، و إن كانت غير معيّنة فالمرجع هو القرعة لتعيين السبق و الاقتران‌

مكارم الشيرازي: و لكنّ القول بالتخيير ضعيف؛ و ذلك لأنّ الرواية المذكورة (الحديث 1 و 2، من الباب 25 من أبواب المصاهرة) مرويّة في الكافي و التهذيب و الفقيه، و لكنّها في الأوّلين مرسلة و الأخير مسندة بأسناد صحيحة، كلّها تنتهي إلى الجميل، و الظاهر أنّها رواية واحدة، و من المستبعد جدّاً أن يكون جميل سمعها تارةً بلا واسطة عن المعصوم عليه السلام و اخرى مع الواسطة بعبارة واحدة بعينها؛ فالظاهر وقوع الاشتباه في أحد الكتابين، إمّا الفقيه و إمّا الكافي؛ و لو اخذ بأصالة عدم الزيادة و رجّح على أصالة عدم النقيصة، كان الأقوى إرسال الرواية؛ هذا مضافاً إلى فتوى المشهور بخلافها، لا سيّما بالنسبة إلى ما ورد في ذيلها من العقد على خمس زوجات؛ فتأمّل. و الإنصاف أنّه مع ذلك يشكل الاعتماد عليها و الفتوى بها مع مخالفتها للقواعد، و العجب أنّ الكليني؛ رواها في باب الجمع بين الاختين مرسلةً (الحديث 3) و في الباب الّذي عنده أربع نسوة مسندةً (الحديث 5)

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 810‌

لرواية محمولة على التخيير بعقد جديد (1). و لو تزوّجهما و شكّ في السبق (2) و الاقتران، حكم ببطلانهما أيضاً (3).

مسألة 45: لو كان عنده اختان مملوكتان فوطئ إحداهما حرمت عليه الاخرى حتّى تموت الاولى، أو يخرجها عن ملكه ببيع أو صلح أو هبة أو نحوهما و لو بأن يهبها من ولده، و الظاهر كفاية التمليك الّذي له فيه الخيار و إن كان الأحوط اعتبار لزومه، و لا يكفي على الأقوى ما يمنع من المقاربة مع بقاء الملكيّة كالتزويج للغير و الرهن و الكتابة و نذر عدم المقاربة و نحوها؛ و لو وطئها من غير إخراج للُاولى لم يكن زنا (4)، فلا يحدّ و يلحق به الولد؛ نعم، يعزّر.

مسألة 46: إذا وطئ الثانية بعد وطي الاولى حرمتا عليه مع علمه بالموضوع و الحكم؛ و حينئذٍ فإن أخرج الاولى عن ملكه حلّت الثانية مطلقاً و إن كان ذلك بقصد الرجوع إليها، و إن أخرج الثانية عن ملكه يشترط في حليّة الاولى أن يكون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلى الاولى، و إلّا لم تحلّ. و أمّا في صورة الجهل بالحرمة موضوعاً أو حكماً، فلا يبعد بقاء الاولى على حليّتها و الثانية على حرمتها و إن كان الأحوط عدم حلّية الاولى إلّا بإخراج الثانية و لو كان بقصد الرجوع إلى الاولى، و أحوط من ذلك كونها كصورة العلم.

مسألة 47: لو كانت الاختان كلتاهما أو إحداهما من الزنا، فالأحوط لحوق الحكم من‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: و مع ذلك، الأحوط له اختيار إحداهما ثمّ الطلاق إذا أراد التسريح و العقد الجديد عليها إذا أراد الإمساك‌

(2). الامام الخميني: مع الجهل بتاريخهما‌

(3). مكارم الشيرازي: إذا جهل تاريخهما؛ و أمّا لو علم تاريخ أحدهما و جهل الاخرى، حكم بصحّة معلوم التاريخ‌

(4). الگلپايگاني: المسألة محلّ إشكال، لأنّ الجمع بين الاختين المملوكتين بالوطي إذا كان حراماً فيكون وطي اخت المملوكة الموطوءة نظير وطي امّها و لا أظنّ أحداً أن لا يحكم بأنّه زنا، و لكن مع ذلك «الحدود تدرأ بالشبهات»‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 811‌

حرمة الجمع بينهما في النكاح و الوطي إذا كانتا مملوكتين.

مسألة 48: إذا تزوّج بإحدى الاختين ثمّ طلّقها طلاقاً رجعيّاً، لا يجوز له نكاح الاخرى إلّا بعد خروج الاولى عن العدّة؛ و أمّا إذا كان بائناً، بأن كان قبل الدخول أو ثالثاً أو كان الفراق بالفسخ لأحد العيوب أو بالخلع أو المباراة، جاز له نكاح الاخرى. و الظاهر عدم صحّة رجوع الزوجة في البذل بعد تزويج اختها، كما سيأتي في باب الخلع إن شاء اللّه؛ نعم، لو كان عنده إحدى الاختين بعقد الانقطاع و انقضت المدّة، لا يجوز له على الأحوط نكاح اختها في عدّتها (1) و إن كانت بائنة، للنصّ الصحيح. و الظاهر أنّه كذلك إذا وهب مدّتها و إن كان مورد النصّ انقضاء المدّة.

مسألة 49: إذا زنى بإحدى الاختين جاز له نكاح الاخرى في مدّة استبراء الاولى. و كذا إذا وطئها شبهةً، جاز له نكاح اختها في عدّتها، لأنّها بائنة؛ نعم، الأحوط اعتبار الخروج عن العدّة، خصوصاً (2) في صورة كون الشبهة من طرفه و الزنا من طرفها، من جهة الخبر (3) الوارد في تدليس الاخت الّتي نامت في فراش اختها بعد لبسها لباسها.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الحقّ جواز ترك هذا الاحتياط؛ و ذلك لأنّ النصّ الصحيح الدالّ عليه (الحديث 1، من الباب 27 من أبواب المصاهرة) معرض عنه عند أكثر أصحاب، مضافاً إلى معارضته بما يستفاد من أدلّة الجواز في العقد الدائم؛ فإنّ قوله: إذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة، فله أن يخطب اختها (الحديث 1، من الباب 28 من أبواب المصاهرة) الّذي هو كالتعليل، يدلّ على الجواز في المتعة أيضاً بعد انقضاء الأجل؛ و تخصيص مثل هذا التعليل بحديث يونس و ابن سعيد، ليس بأولى من حمله على الكراهة، كما مال إليه في الجواهر في بعض كلماته، لا سيّما مع معارضته للُاصول، كما ذكره في السرائر؛ نعم، لا ينبغي ترك الاحتياط في أمثال المقام. و قد يتوهّم في المقام جواز التمسّك بالأولويّة، فإنّه إذا جاز ذلك في العقد الدائم بعد الطلاق، يجوز في المتعة بعد تمام المدّة بطريق أولى؛ و لكنّ الإنصاف أنّ الأولويّة غير ثابتة، بل الأمر على العكس‌

(2). الخوئي: لم يظهر وجه للخصوصيّة‌

(3). الامام الخميني: هو صحيحة بريد العجلي، و هي غير مربوطة بالمقام، بل يمكن دعوى إشعارها بخلاف ما ذكره؛ نعم، الأحوط ترك وطي الاخت الّتي هي زوجته مع وطي اختها المدلّسة، للصحيحة‌

الخوئي: الخبر صحيح، و مثله صحيح زرارة بن أعين في الدلالة على هذا الحكم و إن كان مورده غير صورة التدليس‌

مكارم الشيرازي: فيه إشكال؛ و المراد من الخبر هو خبر بريد العجلي (الحديث 1، من الباب 9 من أبواب التدليس) و لا دخل له بما نحن بصدده، فإنّ الكلام إنّما هو في التزويج بعد وطي الشبهة بالاخت، و في مورد الخبر التزويج وقع قبله، و إنّما نهى عن وطيها قبل تمام عدّة الاخرى؛ اللّهم إلّا أن يتمسّك بالأولويّة، و لكنّ العمدة أنّ الرواية معرض عنها عند الأصحاب، كما قيل، و الأولويّة غير ثابتة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 812‌

مسألة 50: الأقوى جواز الجمع بين فاطميّتين على كراهة (1). و ذهب جماعة من الأخباريّة إلى الحرمة و البطلان بالنسبة إلى الثانية، و منهم من قال بالحرمة دون البطلان.

فالأحوط الترك. و لو جمع بينهما فالأحوط طلاق الثانية أو طلاق الاولى (2) و تجديد العقد على الثانية بعد خروج الاولى عن العدّة و إن كان الأظهر على القول بالحرمة عدم البطلان، لأنّها تكليفيّة، فلا تدلّ على الفساد. ثمّ الظاهر عدم الفرق في الحرمة أو الكراهة بين كون الجامع بينهما فاطميّاً أو لا، كما أنّ الظاهر اختصاص الكراهة أو الحرمة بمن كانت فاطميّة من طرف الأبوين أو الأب، فلا تجري في المنتسب إليها- صلوات اللّه عليها- من طرف الامّ، خصوصاً إذا كان انتسابها إليها بإحدى الجدّات العاليات. و كيف كان، فالأقوى عدم الحرمة و إن كان النصّ الوارد في المنع صحيحاً (3) على ما رواه الصدوق في العلل بإسناده عن‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و ممّا يبعد الحرمة، أنّه لم يقل بها أحد من أصحابنا المتقدّمين و لا المتأخّرين منهم، بل لم يفت بالكراهة أيضاً (كما ذكره في الجواهر) و إنّما نشأ القول بالحرمة من زمن بعض متأخّري المحدّثين؛ هذا مع أنّ المسألة كانت موضعاً للابتلاء في الصدر الأوّل، لا سيّما بين الهاشميّين؛ هذا مضافاً إلى أنّ دليلها و هو مصحّحة حمّاد (الحديث 1، من الباب 40 من أبواب المصاهرة) و إن كانت عن طريق الشيخ مرسلة مضمرة، و لكنّ الظاهر أنّها من طريق الصدوق صحيحة؛ و لكنّ الكلام في دلالتها، فإنّ قوله: «إنّ ذلك يبلغها فيشقّ عليها» يناسب الكراهة، فليس كلّما يشقّ عليهم- صلوات اللّه عليهم أجمعين- حراماً، فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله كان يشقّ عليه حرمان الجار جاره المسلم و عدم عيادة مرضاهم و عدم الحضور لجماعتهم و ترك مساعدتهم، مع أنّ ذلك كلّه يكون غالباً من قبيل ترك المستحبّات أو فعل المكروهات؛ نعم، إذا كان مصداقاً للإيذاء، حرم قطعاً، و لكنّ المقام ليس منه قطعاً؛ هذا، و لو فرض القول بالحرمة، لكانت الحرمة تكليفيّة بلا إشكال، كما صرّح به بعض‌

(2). مكارم الشيرازي: هذا الحكم مشكل جدّاً، لأنّ طلاقها قد يشقّ عليها عليها السلام أكثر ممّا يحصل من بقائها على زوجتها، كما لا يخفى؛ و هذا الاحتياط ممّا لا ينبغي العمل به، إلّا في موارد خاصّة‌

(3). الخوئي: النصّ غير صحيح، لأنّ في سنده محمّد بن علي ماجيلويه و هو لم يوثّق، و مجرّد كونه شيخاً للصدوق لا يدلّ على وثاقته، و عليه فالحكم بالكراهة مبنيّ على قاعدة التسامح‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 813‌

حمّاد، قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: لا يحلّ لأحد أن يجمع بين اثنتين من ولد فاطمة عليها السلام؛ إنّ ذلك يبلغها فيشقّ عليها، قلت: يبلغها؟ قال عليه السلام: اي و اللّه» و ذلك لإعراض المشهور عنه مع أنّ تعليله ظاهر في الكراهة، إذ لا نسلّم أنّ مطلق كون ذلك شاقّاً عليها إيذاء لها، حتّى يدخل في قوله صلى الله عليه و آله: «من آذاها فقد آذاني».

مسألة 51: الأحوط ترك تزويج الأمة دواماً مع عدم الشرطين (1)، من عدم التمكّن من المهر للحرّة و خوف العنت بمعنى المشقّة أو الوقوع في الزنا، بل الأحوط (2) تركه متعةً أيضاً و إن كان القول بالجواز فيها غير بعيد (3)؛ و أمّا مع الشرطين فلا إشكال في الجواز، لقوله تعالى:

«و من لم يستطع» إلى آخر الآية؛ و مع ذلك، الصبر أفضل في صورة عدم خوف الوقوع في الزنا، كما لا إشكال في جواز وطيها بالملك، بل و كذا بالتحليل، و لا فرق بين القنّ و غيره؛ نعم، الظاهر جوازه في المبعّضة (4)، لعدم صدق الأمة عليها و إن لم يصدق الحرّة أيضاً.

مسألة 52: لو تزوّجها مع عدم الشرطين فالأحوط طلاقها. و لو حصلا بعد التزويج جدّد نكاحها إن أراد على الأحوط.

مسألة 53: لو تحقّق الشرطان فتزوّجها ثمّ زالا أو زال أحدهما، لم يبطل، و لا يجب الطلاق.

مسألة 54: لو لم يجد الطَّول أو خاف (5) العنت، و لكن أمكنه الوطي بالتحليل أو بملك اليمين، يشكل جواز التزويج.

مسألة 55: إذا تمكّن من تزويج حرّة لا يقدر على مقاربتها لمرض أو رتق أو قرن أو‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: قد صرّفنا النظر عن التعليق على هذه المسألة إلى الفصل الآتي في العقد و أحكامه، نظراً إلى عدم الابتلاء بأحكام العبيد و الإماء في أيّامنا هذه؛ فكان تركها و الاشتغال بما هو أهمّ، أولى‌

(2). الامام الخميني: لا يُترك‌

(3). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

الگلپايگاني: مستند التفصيل بين المتعة و الدوام غير معلوم‌

(4). الامام الخميني: فيه تأمّل‌

الگلپايگاني: بل الظاهر أنّ المبعّضة في حكم الأمة من جهة مملوكيّة بعضها‌

(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ كلمة «أو» اشتباه من الناسخ، و الصحيح: «و خاف» لكن مع التمكّن من وطي الأمة بالملك أو التحليل ينتفي موضوع خوف العنت‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 814‌

صغر أو نحو ذلك، فكما لم يتمكّن. و كذا لو كانت عنده واحدة من هذه، أو كانت زوجته الحرّة غائبة.

مسألة 56: إذا لم تكفه في صورة تحقّق الشرطين أمة واحدة يجوز الاثنتين؛ أمّا الأزيد، فلا يجوز، كما سيأتي.

مسألة 57: إذا كان قادراً على مهر الحرّة، لكنّها تريد أزيد من مهر أمثالها بمقدار يعدّ ضرراً عليه (1)، فكصورة عدم القدرة (2)، لقاعدة نفي الضرر (3)، نظير سائر المقامات؛ كمسألة وجوب الحجّ إذا كان مستطيعاً و لكن يتوقّف تحصيل الزاد و الراحلة على بيع بعض أملاكه بأقلّ من ثمن المثل أو على شراء الراحلة بأزيد من ثمن المثل، فإنّ الظاهر سقوط الوجوب و إن كان قادراً على ذلك؛ و الأحوط في الجميع اعتبار كون الزيادة ممّا يضرّ بحاله، لا مطلقاً.

فصل في الجمع بين الحرّة و الأمة

الأقوى جواز نكاح الأمة على الحرّة مع إذنها، و الأحوط اعتبار الشرطين من عدم الطَّول و خوف العنت؛ و أمّا مع عدم إذنها فلا يجوز و إن قلنا في المسألة المتقدّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطين، بل هو باطل؛ نعم، لو أجازت بعد العقد صحّ على الأقوى (4) بشرط تحقّق الشرطين على الأحوط. و لا فرق في المنع بين كون العقدين دواميّين أو انقطاعيّين أو مختلفين، بل الأقوى عدم الفرق بين إمكان وطي الحرّة و عدمه لمرض أو قرن أو رتق، إلّا مع عدم الشرطين (5)؛ نعم، لا يبعد الجواز (6) إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن لصغر أو جنون، خصوصاً‌

______________________________
(1). الامام الخميني: بل حرجاً عليه، و كذا في أمثال المقام؛ و أمّا قاعدة الضرر ففيها إشكال‌

(2). الخوئي: فيه منع، فإنّ قاعدة نفي الضرر إنّما توجب نفي الإلزام لا صحّة العقد، و العبرة في عدم جواز العقد على الأمة إنّما هي القدرة على عقد الحرّة، و هي موجودة هنا‌

(3). الگلپايگاني: قاعدة نفي الضرر تقتضي عدم وجوب نكاح الحرّة إذا كان ضرريّاً، لكن لا يقتضي جواز عقد الأمة مع التمكّن من مهر الحرّة؛ نعم، إذا كان بحيث يصدق عليه أنّه لا يتمكّن و لا يستطيع فيتحقّق الشرط‌

(4). الگلپايگاني: مشكل، فلا يُترك الاحتياط بتجديد العقد عند إرادة الإمساك و الطلاق عند إرادة التسريح‌

(5). الخوئي: هذه الجملة زائدة أو أنّ في العبارة تقديماً و تأخيراً‌

الگلپايگاني: الظاهر أنّ كلمة «إلّا» هنا زائدة‌

(6). الگلپايگاني: مشكل، فلا يُترك الاحتياط‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 815‌

إذا كان عقدها انقطاعيّاً، و لكنّ الأحوط مع ذلك، المنع؛ و أمّا العكس و هو نكاح الحرّة على الأمة فهو جائز، و لازم إذا كانت الحرّة عالمة بالحال، و أمّا مع جهلها فالأقوى خيارها في بقائها مع الأمة و فسخها و رجوعها إلى أهلها، و الأظهر عدم وجوب إعلامها بالحال، فعلى هذا لو أخفى عليها ذلك أبداً لم يفعل محرّماً.

مسألة 1: لو نكح الحرّة و الأمة في عقد واحد مع علم الحرّة صحّ، و مع جهلها صحّ بالنسبة إليها و بطل (1) بالنسبة إلى الأمة، إلّا مع إجازتها، و كذا الحال لو تزوّجهما بعقدين في زمان واحد على الأقوى.

مسألة 2: لا إشكال في جواز نكاح المبعّضة (2) على المبعّضة؛ و أمّا على الحرّة ففيه إشكال و إن كان لا يبعد جوازه، لأنّ الممنوع نكاح الأمة على الحرّة، و لا يصدق الأمة على المبعّضة و إن كان لا يصدق أنّها حرّة أيضاً.

مسألة 3: إذا تزوّج الأمة على الحرّة فماتت الحرّة، أو طلّقها أو وهب مدّتها في المتعة أو انقضت، لم يثمر في الصحّة، بل لا بدّ من العقد على الأمة جديداً إذا أراد.

مسألة 4: إذا كان تحته حرّة فطلّقها طلاقاً بائناً، يجوز له نكاح الأمة في عدّتها؛ و أمّا إذا كان الطلاق رجعيّاً ففيه إشكال و إن كان لا يبعد الجواز (3)، لانصراف الأخبار (4) عن هذه الصورة.

مسألة 5: إذا زوّجه فضوليّ حرّة، فتزوّج أمة ثمّ أجاز عقد الفضوليّ، فعلى النقل لا يكون من نكاح الأمة على الحرّة فلا مانع منه، و على الكشف (5) مشكل.

______________________________
(1). الگلپايگاني: في بطلانه تأمّل، فلا يُترك الاحتياط؛ و كذا في كفاية الإجازة، كما مرّ‌

(2). الگلپايگاني: قد مرّ أنّ المبعّضة في حكم الأمة من جهة مملوكيّة بعضها، فنفي الإشكال عن نكاح كلّ منهما على الآخر غير موجّه و لا أقلّ من أنّه خلاف الاحتياط، و منع الصدق حقيقة محلّ منع‌

(3). الخوئي: هذا إذا لم يرجع إليها بعد التزويج بالأمة، و إلّا فالحكم بالجواز بعيد جدّاً‌

(4). الگلپايگاني: لو كان المدرك الأخبار الدالّة على عدم جواز نكاح الأمة على الحرّة يمكن دعوى الانصراف؛ و أمّا ما دلّ من الأخبار و الإجماع على كون المطلّقة الرجعيّة بمنزلة الزوجة بل هي زوجة، يشمل ذلك الأثر أيضاً‌

(5). الگلپايگاني: حتى الحكمى منه؛ و على النقل يكون من نكاح الحرة على الأمة.

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 816‌

مسألة 6: إذا عقد على حرّة و عقد وكيله له على أمة و شكّ في السابق منهما لا يبعد صحّتهما و إن لم تجز الحرّة، و الأحوط (1) طلاق الأمة مع عدم إجازة الحرّة.

مسألة 7: لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ، و لكن إذا لم تأذن لم يصحّ، بخلاف ما إذا شرط عليها (2) أن يكون له نكاح الأمة (3).

فصل في نكاح العبيد و الإماء

فصل في نكاح العبيد و الإماء (4)

مسألة 1: أمر تزويج العبد و الأمة بيد السيّد، فيجوز له تزويجهما و لو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك، و لا يجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه، كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ (5)، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً (6) إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر و لو لا مع إجازة المولى؛ نعم، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته، لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً، كبيع الفضوليّ مال غيره؛ و أمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى و من غيرهما (7) بتوقّع الإجازة، فقد يقال بحرمته (8) لسلب قدرتهما و إن لم يكونا مسلوبي لعبارة، لكنّه مشكل (9)،

______________________________
(1). الگلپايگانى: كما أن الأحوط طلاق الحرة عند اختيار فسخ عقد نفسها، بل لا يترك الاحتياط بطلاقها عند عدم إجازة الحرة مطلقا، اختار الفسخ أو لا، مراعاة للعلم الإجمالى.

(2). الگلپايگانى: قد مرد أن الشرط المذكور بمنزلة الإذن، فيصح نكاح الأمة ما لم تظهر الكراهة.

(3). الخوئى: لا أثر لهذا الشرط، إلا أن يرجع إلى اشتراط الوكالة للزوج في الإذن من قبلها.

(4). الامام الخمينى: قد أغمضنا عن هذا الفصل و الفصلين التاليين مما تتعلق بالعبيد و الإماء، لعدم الابتداء بهما.

(5). الگلپايگانى: و كانا صغيرين.

(6). الخوئى: ليس هذا حراما شرعيا، بل هو داخل في نية المعصية و هى نوع من التجرى.

الگلپايگانى: على الأحوط‌

(7). الخوئى: في العبارة تشويش، و المراد ظاهر، فإن موضع هذه العبارة قبل سطرين، يعنى بعد قوله: «نعم لو كان ذلك» كما يظهر وجهه بأدنى تأمل.

(8). الخوئى: لا وجه للقول بالحرمة أصلا، فإن سلب القدرة لا يكون منشأ للحرمة و إنما يكون منشأ لعدم النفوذ.

(9). الگلپايگاني: إلّا مع نهي المولى، حيث إنّ مخالفته حرام تكليفاً، و أمّا نفوذه فموقوف على إجازة المولى.

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 817‌

لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك. و كذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة، فإنّه ليس بحرام على الأقوى و إن قيل بكونه حراماً.

مسألة 2: لو تزوّج العبد من غير إذن المولى، وقف على إجازته، فإن أجاز صحّ، و كذا الأمة على الأقوى؛ و الإجازة كاشفة، و لا فرق في صحّته بها بين أن يكون بتوقّعها أو لا، بل على الوجه المحرّم، و لا يضرّه النهي، لأنّه متعلّق بأمر خارج (1) متّحد. و الظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة، فلا تنفع الإجازة (2) بعد الردّ. و هل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولى فيكون النهي السابق كالردّ بعد العقد أو لا؟ وجهان؛ أقواهما الثاني.

مسألة 3: لو باشر المولى تزويج عبده أو أجبره على التزويج، فالمهر إن لم يعيّن في عين يكون في ذمّة المولى، و يجوز أن يجعله في ذمّة العبد يتبع به (3) بعد العتق مع رضاه. و هل له ذلك قهراً عليه؟ فيه إشكال، كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمّة العبد من غير رضاه؛ و أمّا لو أذن له في التزويج، فإن عيّن كون المهر في ذمّته أو في ذمّة العبد أو في عين معيّن، تعيّن، و إن أطلق ففي كونه في ذمّته أو في ذمّة العبد مع ضمانه له و تعهّده أدائه عنه أو كونه في كسب العبد وجوه (4)؛ أقواها الأوّل، لأنّ الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه، و كون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شي‌ء و كونه كلًاّ على مولاه من لوازم الإذن في التزويج عرفاً؛ و كذا الكلام في النفقة. و يدلّ عليه أيضاً في المهر رواية عليّ بن أبي حمزة، و في النفقة موثّقة عمّار الساباطي. و لو تزوّج العبد من غير إذن مولاه ثمّ أجاز، ففي كونه كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهّده أو لا؟ وجهان. و يمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمّته فلا دخل له (5) بالمولى و إن أجاز العقد، أو في مال معيّن من المولى أو في ذمّته، فيكون كما عيّن أو أطلق، فيكون على المولى. ثمّ إنّ المولى إذا أذن فتارةً يعيّن مقدار المهر و تارةً يعمّم و تار‌

______________________________
(1). الخوئي: التعليل ضعيف جدّاً، و الصحيح أن يقال: إنّه على تقدير الحرمة فهي في المعاملات لا توجب الفساد‌

(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(3). الگلپايگاني: سلطنة المولى على اشتغال ذمّة العبد مستقلًاّ بحيث يتبع به بعد العتق محلّ إشكال، بل منع و لو مع رضاه، لأنّ رضاه غير مؤثّر في شي‌ء و سلطنة المولى محدودة بحدود ملكه و لا معنى لعهدة العبد إلّا عهدة المولى‌

(4). الگلپايگاني: و له وجه آخر و هو كونه في ذمّة العبد، لكن معنى اشتغال ذمّته اشتغال ذمّة المولى؛ و الأقوى الأوّل، لأنّ ذلك الوجه أيضاً يحتاج إلى مئونة و اعتبار زائد، بل هو من أقسام التعيين‌

(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ التفصيل غير وجيه، لأنّ ذمّة العبد ليس إلّا ذمّة المولى، فبإجازته يشتغل ذمّته‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 818‌

يطلق؛ فعلى الأوّلين لا إشكال، و على الأخير ينصرف إلى المتعارف، و إذا تعدّى وقف على إجازته، و قيل: يكون (1) الزائد في ذمّته يتبع به بعد العتق. و كذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة، فإنّه إن لم يعيّن ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف و الضعة، فإن تعدّى وقف على إجازته.

مسألة 4: مهر الأمة المزوّجة للمولى؛ سواء كان هو المباشر أو هي بإذنه أو بإجازته. و نفقتها على الزوج، إلّا إذا منعها مولاها (2) عن التمكين لزوجها أو اشترط (3) كونها عليه، و للمولى استخدامها بما لا ينافي حقّ الزوج، و المشهور أنّ للمولى أن يستخدمها نهاراً و يخلّي بينها و بين الزوج ليلًا، و لا بأس به، بل يستفاد من بعض الأخبار (4)، و لو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما. و لو أراد زوجها أن يسافر بها، هل له ذلك من دون إذن السيّد؟ قد يقال:

ليس له، بخلاف ما إذا أراد السيّد أن يسافر بها، فإنّه يجوز له من دون إذن الزوج، و الأقوى العكس (5)، لأنّ السيّد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجيّة، و الرجال قوّامون على النساء. و أمّا العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه، فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته، إلّا ما كان واجباً عليه من الوطي في كلّ أربعة أشهر و من حقّ القسم.

مسألة 5: إذا أذن المولى للأمة في التزويج و جعل المهر لها، صحّ على الأقوى من ملكيّة العبد و الأمة و إن كان للمولى أن يتملّك ما ملكاه، بل الأقوى كونه مالكاً لهما و لما لهما ملكيّةً طوليّة.

______________________________
(1). الگلپايگاني: و لكنّه ضعيف‌

(2). الگلپايگاني: الظاهر أنّ المناط في عدم وجوب النفقة على الزوج نشوز الزوجة، و منع المولى و عدمه لا تأثير فيه‌

(3). الگلپايگاني: صحّة هذا الشرط محلّ إشكال، بل منع؛ نعم، يصحّ شرط الإنفاق على المولى فيجب عليه الوفاء، و لو عصى فالنفقة على الزوج‌

(4). الخوئي: لكنّه ضعيف، و الأوجه ما ذكره أوّلًا‌

(5). الخوئي: بل الأقوى عدم الجواز لكلّ من السيد و الزوج بدون إذن الآخر، لأنّ لكلّ منهما حقّ الانتفاع من الأمة أحدهما بالاستخدام و الآخر بالاستمتاع، و لا يجوز لواحد منهما تفويت حقّ الآخر بدون رضاه؛ و أمّا الأمة فبما أنّه يجب عليها إطاعة زوجها و إطاعة سيّدها، ففي صورة المعارضة بينهما يدور أمرها بين المحذورين و لا يبعد تقديم حقّ السيد لاحتمال أهميّته‌

الگلپايگاني: يعني يجوز للعبد أن يسافر بها من دون إذن مولاها دون العكس، لكنّ المسلّم منه فيما إذا أراد منها الاستمتاع في السفر، و إلّا فوجوب السفر عليها بأمر الزوج غير معلوم‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 819‌

مسألة 6: لو كان العبد أو الأمة لمالكين أو أكثر، توقّف صحّة النكاح على إذن الجميع أو إجازتهم، و لو كانا مبعّضين توقّف على إذنهما و إذن المالك و ليس له إجبارهما حينئذٍ.

مسألة 7: إذا اشترت العبد زوجته، بطل النكاح و تستحقّ المهر إن كان ذلك بعد الدخول؛ و أمّا إن كان قبله ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه (1) وجوه مبنيّة على أنّه بطلان أو انفساخ. ثمّ هل يجري عليها حكم الطلاق قبل الدخول أو لا؟ و على السقوط كلًاّ إذا اشترته بالمهر الّذي كان لها في ذمّة السيّد بطل الشراء، للزوم خلوّ البيع عن العوض؛ نعم، لا بأس به إذا كان الشراء بعد الدخول، لاستقرار المهر حينئذٍ؛ و عن العلّامة في القواعد البطلان إذا اشترته بالمهر الّذي في ذمّة العبد و إن كان بعد الدخول، لأنّ تملّكها له يستلزم براءة ذمّته من المهر فيخلو البيع عن العوض، و هو مبنيّ على عدم صحّة (2) ملكيّة المولى في ذمّة العبد. و يمكن منع عدم الصحّة مع أنّه لا يجتمع ملكيّتها له و لما في ذمّته، بل ينتقل ما في ذمّته (3) إلى المولى بالبيع حين انتقال العبد إليها.

مسألة 8: الولد بين المملوكين رقّ؛ سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو مجاز، أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة، أو عن زنا منهما أو من أحدهما، بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما؛ و أمّا إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ إذا كان عن عقد صحيح أو شبهة مع العقد أو مجرّدة، حتّى فيما لو دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرّيّة فتزوّجها حرّ على الأقوى (4) و إن كان يجب عليه حينئذٍ دفع قيمته الولد إلى مولاها؛ و أمّا إذا كان عن عقد‌

______________________________
(1). الخوئي: لا يبعد أنّه المتعيّن‌

(2). الگلپايگاني: هذا الوجه ذكره غير واحد من شُرّاح القواعد، لكنّ الظاهر عدم ابتناء خلوّ البيع عن الثمن على ذلك، بل يلزم ذلك و لو على القول بصحّة ملكيّة المولى لذمّة عبده، و ذلك لأنّها اشترت عبداً و جعلت ثمنه فراغة ذمّته، و هذا نفع يعود إلى العبد و لا يعود إلى البائع، لأنّ براءته بعد الخروج عن ملكه غير مربوط به فيصدق أنّه بلا ثمن يرجع إلى البائع، لكن هذا مبنيّ على أن يكون الثمن براءة ذمّته لا انتقال ما في ذمّته إلى المولى، و عليه فيأتي حكمه‌

(3). الگلپايگاني: لا يخفى أنّ الثمن إن كان نفس ما في ذمّة العبد ففي فرض عدم صحّة تملّك المولى ما في ذمّة عبده يكون الحكم بصحّة البيع مستلزماً للدور، لأنّ صحّة البيع تتوقّف على قابليّة الثمن لملكيّة البائع و هي تتوقّف على صحّة البيع، لأنّ العبد ما لم ينتقل إلى الزوجة لم يكن ما في ذمّته قابلًا لتملّك البائع‌

(4). الخوئي: فيه تفصيل يأتي‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 820‌

بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد، أو عن زنا من الحرّ أو منهما، فالولد رقّ (1). ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له، و إن كان كلّ منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة (2)، إلّا إذا اشترطا (3) التفاوت أو الاختصاص بأحدهما، هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما (4)؛ و أمّا إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه كذلك، و لكنّ المشهور أنّ الولد حينئذٍ لمن لم يأذن، و يمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حقّ نمائيّة الولد، حيث إنّ مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحرّ أو الحرّة، و إلّا فلا وجه له (5). و كذا لو كان الوطي شبهة منهما، سواء كان مع العقد أو شبهة مجرّدة، فإنّ الولد مشترك؛ و أمّا لو كان الولد عن زنا من العبد، فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة، سواء كان من طرفها شبهة أو زنا.

مسألة 9: إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ، لا يصحّ اشتراط رقّيّته على الأقوى في ضمن عقد التزويج، فضلًا عن عقد خارج لازم، و لا يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج، و أمّا إن كان في ضمن عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط و عدمه، و الأقوى عدمه، و يحتمل الفساد و إن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلًا بفساده، لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه (6) بالخيار بخلاف المقام (7)، حيث إنّه‌

______________________________
(1). هذا إذ كانت الام أمة؛ و أما إذ كانت الام حرة فلا يبعد أن يكون الواحد حرا و إن كانت (الام) زانية أو عالمة بفساد العقد و سيأتى منه قدس سره الشريف في المسألة الرابعة عشرة الفرق بين الزنا و فساد العقد على خلاف ما ذكره هنا.

(2). الخوئى: لا يبعد أن يكون الولد لمالك الأمة، على أساس أنه نماؤها كما هو الحال في سائر الحيوانات.

(3). الخوئى: الظاهر أنه لا أثر لهذا الاشتراط إذا كان على نحو شرط النتيجة؛ و بذلك يظهر حال ما بعده.

(4). الخوئى: لعله يريد بذلك و بما بعده عدم العلم بفساد العقد ليكون الوطى شبهة و إلا فهو داخل في ذيل المسألة و هو قول الماتن: «و أما لو كان الولد عن زنا من العبد ... الخ».

(5). الگلپايگانى: إلا الشهرة و ادعى النص من بعض المؤيد بذكره في الكتب المبينة على ذكر ما في النصوص بصورة الفتوى.

(6). الخوئى: الشرط الفاسد لا يوجب الخيار في سائر العقود أيضا.

(7). الگلپايگاني: هذا الفرق غير فارق، مع أنّ الخيار بتخلّف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء؛ نعم، في الجواهر لا بأس بالالتزام به.

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 821‌

لا يجري خيار الاشتراط في النكاح؛ نعم، مع العلم بالفساد لا فرق، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً.

مسألة 10: إذا تزوّج حرٌّ أمةً من غير إذن مولاها، حرم عليه وطيها و إن كان بتوقّع الإجازة، و حينئذٍ فإن أجاز المولىٰ كشف عن صحّته على الأقوى من كون الإجازة كاشفة، و عليه المهر، و الولد حرّ و لا يحدّ حدّ الزنا و إن كان عالماً بالتحريم، بل يعزّر؛ و إن كان عالماً بلحوق الإجازة، فالظاهر عدم الحرمة (1) و عدم التعزير أيضاً. و إن لم يجز المولى، كشف عن بطلان التزويج، و يحدّ حينئذٍ حدّ الزنا إذا كان عالماً بالحكم و لم يكن مشتبهاً من جهة اخرى، و عليه المهر بالدخول و إن كانت الأمة أيضاً عالمة على الأقوى (2)، و في كونه المسمّى أو مهر المثل أو العشر إن كانت بكراً و نصفه إن كانت ثيّباً، وجوه بل أقوال؛ أقواها الأخير. و يكون الولد لمولى الأمة. و أمّا إذا كان جاهلًا بالحكم أو مشتبهاً من جهة اخرى، فلا يحدّ، و يكون الولد حرّاً (3)؛ نعم، ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّاً (4)، و لكن لا دليل عليه في المقام. و دعوى أنّه تفويت لمنفعة الأمة، كما ترى (5)، إذ التفويت إنّما جاء من قبل حكم الشارع بالحرّيّة، و على فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد، بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد، لأنّه انعقد حرّاً فيكون التفويت في ذلك الوقت.

مسألة 11: إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته و لم يردّه أيضاً حتّى مات، فهل يصحّ‌

______________________________
(1). الخوئي: بل الظاهر هو التحريم، و لا ينافي ذلك الحكم بعدم الحرمة بعد الإجازة؛ و كذلك الحال في التعزير، إلّا إذا فرض أنّه كان مشتبهاً‌

الگلپايگاني: بل الظاهر الحرمة على ما هو الصحيح من معنى الكشف؛ نعم، يمكن القول بعدم التعزير، لوقوع الخلاف فيه و الحدود تدرأ بالشبهات‌

(2). الخوئي: في ثبوت المهر في هذا الفرض إشكال، بل منع، كما تقدّم منه أيضاً في المسألة الخامسة عشرة من فصل عدم جواز التزويج في عدّة الغير‌

(3). الگلپايگاني: لأصالة عدم المملوكيّة و لما يستفاد من أخبار التزويج على أنّها حرّة بعد إلغاء خصوصيّة العقد و إلحاقاً للشبهة بالعقد حتّى في أنّ الولد تابع للحرّ من الوالدين‌

(4). الخوئي: هذا هو الصحيح، لمعتبرة سماعة و غيرها، و عليه فمن الغريب من الماتن قدس سره حيث إنّه نفى الدليل عليه في المقام، و ذلك لأنّ مورد الروايات هو هذا المقام و هو ما إذا كان الواطئ جاهلًا بالحكم أو مشتبهاً‌

(5). الگلپايگاني: لكن لا يبعد دعوى أنّ ولد الحرّ يعدّ منفعة مستوفاة من أمة الغير عرفاً، و معلوم أنّه يحسب منفعة يوم ولد حيّاً. و يمكن استفادة ذلك من رواية سماعة بعد حمل جملة «يوم تصير إليه» على يوم الولادة، أي يوم تصير ذات ولد دون يوم التسليم، لأنّها بهذا المعنى غير معمول بها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 822‌

إجازة وارثه له أم لا؟ وجهان؛ أقواهما العدم، لأنّها على فرضها كاشفة، و لا يمكن الكشف هنا، لأنّ المفروض أنّها كانت للمورّث، و هو نظير من باع شيئاً ثمّ ملك (1).

مسألة 12: إذا دلّست أمة فادّعت أنّها حرّة، فتزوّجها حرّ و دخل بها ثمّ تبيّن الخلاف، وجب عليه المفارقة، و عليه المهر لسيّدها و هو العشر و نصف العشر على الأقوى، لا المسمّى و لا مهر المثل. و إن كان أعطاها المهر، استردّ منها إن كان موجوداً، و إلّا تبعت به (2) بعد العتق (3). و لو جاءت بولد ففي كونه حرّاً أو رقّاً لمولاها، قولان؛ فعن المشهور أنّه رقّ، و لكن يجب على الأب فكّه بدفع قيمته يوم سقط حيّاً، و إن لم يكن عنده ما يفكّه به سعى في قيمته، و إن أبى وجب على الإمام عليه السلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال؛ و الأقوى كونه حرّاً، كما في سائر موارد اشتباه الحرّ، حيث إنّه لا إشكال في كون الولد حرّاً، فلا خصوصيّة لهذه الصورة. و الأخبار الدالّة على رقّيّته (4) منزّلة على أنّ للمولى أخذه ليتسلّم القيمة، جمعاً بينها و بين ما دلّ على كونه حرّاً. و على هذا القول أيضاً يجب عليه ما ذكر من‌

______________________________
(1). الخوئي: ليس المقام نظير ذلك، بل هو نظير ما إذا بيع دار زيد فضولًا من عمرو، ثمّ انتقلت الدار منه إلى بكر ببيع أو نحوه فأجاز بكر ذلك العقد الواقع فضولًا، هذا مضافاً إلى أنّه قد ثبت صحّة العقد فيمن باع شيئاً ثمّ ملك بالنصّ؛ و أمّا المقام فلا نصّ فيه، و مقتضى القاعدة فيه هو البطلان‌

الگلپايگاني: من حيث وقوع العقد قبل انتقال الملك إلى المجيز، و الأقوى اشتراط كون الإجازة من المالك حين العقد‌

(2). الگلپايگاني: هذا خلاف النصّ، ففي صحيح ابن الوليد: «و إن لم يجد شيئاً فلا شي‌ء له» لكن لمّا كان الظاهر من بعض أنّ الحكم من المسلّمات، فالأحوط التصالح فيما تلف من المهر‌

(3). الخوئي: هذا الحكم و إن كان مشهوراً بين الفقهاء، بل أرسلوه إرسال المسلّمات، إلّا أنّه مشكل جدّاً، بل لا يبعد عدمه بمقتضى قوله عليه السلام في صحيحة الوليد بن صبيح: «و إن لم يجد شيئاً فلا شي‌ء له عليها» فإنّه ينافي ثبوت شي‌ء عليها في ذمّتها‌

(4). الخوئي: الصحيح في المقام أن يقال: إنّ مقتضى عدّة من الروايات العامّة أنّ الولد حرّ إذا كان أحد أبويه حرّاً فيما إذا كان الوطي صحيحاً و لو كان شبهة، و لكن لا بدّ من رفع اليد عن إطلاق تلك الروايات بالروايات الواردة في المقام المفصّلة بين ما إذا كان الوطي بالشبهة مستنداً إلى بيّنة شرعيّة و ما إذا لم يكن مستنداً إليها، فعلى الأوّل الولد حرّ و على الثاني رقّ، فهذه الصورة بمقتضى هذه الروايات خارجة عن تلك المطلقات رغم أنّ الوطي فيها كان بشبهة؛ نعم، يجب على أبيه أن يفكّه عن الرقيّة بإعطاء قيمته لمولى الأمة يوم سقط حيّاً، و هو اليوم الّذي يصير إليه كما في موثّقة سماعة، و إن لم يكن عند الأب ما يفكّه به سعى في قيمته، و إن أبى فعلى الإمام عليه السلام أن يفديه؛ و بذلك يظهر الحال فيما بعده‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 823‌

دفع القيمة أو السعي أو دفع الإمام عليه السلام، لموثّقة سماعة (1)، هذا كلّه إذا كان الوطي حال اعتقاده كونها حرّة؛ و أمّا إذا وطئها بعد العلم بكونها أمة فالولد رقّ، لأنّه من زنا حينئذٍ، بل و كذا لو علم سبق رقّيّتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها، و لم يحصل له العلم بذلك و لم يشهد به شاهدان (2)، فإنّ الوطي حينئذٍ أيضاً لا يجوز، لاستصحاب بقائها على الرقّيّة (3)؛ نعم، لو لم يعلم سبق رقّيّتها جاز له التعويل على قولها، لأصالة الحرّيّة. فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقّيّة الولد، و كذا مع سبقها مع قيام البيّنة (4) على دعواها.

مسألة 13: إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه و لا إجازته، كان النكاح باطلًا، فلا تستحقّ مهراً و لا نفقة، بل الظاهر أنّها تحدّ حدّ الزنا إذا كانت عالمة بالحال و أنّه لا يجوز لها ذلك؛ نعم، لو كان ذلك لها بتوقّع الإجازة و اعتقدت جواز الإقدام حينئذٍ بحيث تكون شبهة في حقّها، لم تحدّ، كما أنّه كذلك (5) إذا علمت بمجي‌ء الإجازة (6)؛ و أمّا إذا كان بتوقّع الإجازة و علمت مع ذلك بعدم جواز ذلك فتحدّ مع عدم حصولها، بخلاف ما إذا حصلت فإنّها تعزّر حينئذٍ، لمكان تجرّيها (7). و إذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد مع كونه مشتبهاً، بل مع كونه زانياً أيضاً، لقاعدة النمائيّة (8) بعد عدم لحوقه بالحرّة؛ و أمّا إذا كانت جاهلة بالحال‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: على ما مرّ لها من المعنى‌

(2). الگلپايگاني: و لم يتحقّق شي‌ء آخر يصحّ الاعتماد عليه أو اعتقد صحّة الاعتماد عليه و لو لاعتقاد عدم حجيّة الاستصحاب، حيث إنّ الولد في جميع ما ذكر ولد شبهة و حرّ‌

(3). الخوئي: هذا إذا لم تكن شبهة، و إلّا كما إذا اعتقد أنّ قولها حجّة فتزوّجها ثمّ وطأها كان الوطي وطي شبهة، و حكمه ما عرفت بالإضافة إلى الولد، يعني أنّ الولد رقّ، و لكن يجب على أبيه فكّه على ما تقدّم‌

(4). الگلپايگاني: أو حصول شبهة له، كما فصّلنا في الحاشية السابقة‌

(5). الگلپايگاني: في عدم الحدّ و إن كان الوطي محرّماً، كما مرّ نظيره‌

(6). الخوئي: مجرّد العلم بتحقّق الإجازة فيما بعد لا يوجب سقوط الحدّ عنها ما لم تتحقّق في الخارج، إلّا إذا كانت مشتبهة و كانت معتقدة بالجواز في هذا الفرض‌

(7). الخوئي: بل لارتكابها المحرّم واقعاً في ظرفه‌

الگلپايگاني: بل لما فعلت من الحرام‌

(8). الخوئي: لم تثبت هذه القاعدة في طرف العبد، و إنّما هي ثابتة من طرف الأمة، و على تقدير ثبوتها فلا فرق بين الزنا المجرّد عن العقد الفاسد و الزنا المقرون به و لا دليل على هذا الفرق أصلًا؛ و أمّا إذا كان المدرك لذلك رواية العلاء بن رزين فهي ضعيفة سنداً، و لو تمّت الرواية لم يختصّ الحكم بصورة العلم، بل يعمّ صورة الجهل أيضاً مع أنّ الماتن قدس سره قد حكم في صورة جهل المرأة بكون الولد حرّاً‌

الگلپايگاني: تماميّة تلك القاعدة في طرف الأب مشكلة؛ نعم، يمكن التمسّك بخبر علاء بعد حمله على عدم تحقّق الشبهة من طرف الزوجة، لأنّها كانت مكلّفة بالتفحّص و زوّجت نفسها متساهلة في التكليف‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 824‌

فلا حدّ، و الولد حرّ (1) و تستحقّ عليه المهر يتبع به بعد العتق.

مسألة 14: إذا زنى العبد بحرّة من غير عقد، فالولد حرّ (2) و إن كانت الحرّة أيضاً زانية؛ ففرق بين الزنا (3) المجرّد عن عقد (4) و الزنا المقرون به مع العلم بفساده، حيث قلنا إنّ الولد لمولى العبد.

مسألة 15: إذا زنى حرّ بأمة، فالولد لمولاها و إن كانت هي أيضاً زانية (5)؛ و كذا لو زنى عبد بأمة الغير، فإنّ الولد لمولاها (6).

مسألة 16: يجوز للمولى تحليل أمته لعبده، و كذا يجوز له أن ينكحه إيّاها؛ و الأقوى أنّه حينئذٍ نكاح لا تحليل، كما أنّ الأقوى كفاية أن يقول له: أنكحتك فلانة، و لا يحتاج (7) إلى القبول منه أو من العبد، لإطلاق الأخبار و لأنّ الأمر بيده، فإيجابه مغنٍ عن القبول، بل لا يبعد (8) أن يكون الأمر كذلك (9) في سائر المقامات مثل الوليّ و الوكيل عن الطرفين و كذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل: أنكحت أمة موكّلي لعبده فلان، أو أنكحت عبد موكّلي أمته. و أمّا لو أذن للعبد و الأمة في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: إلحاقاً للشبهة بالعقد الصحيح حتّى في أنّ الولد تابع لأشرف أبويه في الحريّة‌

(2). الگلپايگاني: لأصالة عدم الرقّيّة و عدم تماميّة قاعدة النماء في طرف الأب، كما مرّ، و عدم شي‌ء آخر يقتضي الرقّيّة‌

(3). الگلپايگاني: و الفارق خبر علاء، على ما مرّ من معناه‌

(4). الخوئي: تقدّم أنّه لا فرق بينهما و أنّ الولد حرّ على التقديرين، كما أنّه تقدّم منه قدس سره عدم الفرق بينهما و أنّ الولد رقّ على التقديرين في المسألة الثامنة من هذا الفصل‌

(5). الگلپايگاني: لفحوى ما دلّ عليه في الأمة المدلّسة مع عدم الشبهة من طرف الزوج، لكنّ الإنصاف أنّ الفرق بين زنا العبد بالحرّة و زنا الحرّ بالأمة محلّ إشكال، لتحقّق الفحوى في المسألتين‌

(6). الگلپايگاني: لقاعدة النماء‌

(7). الگلپايگاني: مشكل، فلا يُترك الاحتياط بالقبول‌

(8). الگلپايگاني: بل بعيد‌

(9). الخوئي: بل هو بعيد‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 825‌

و القبول.

مسألة 17: إذا أراد المولى التفريق بينهما لا حاجة إلى الطلاق، بل يكفي أمره إيّاهما بالمفارقة. و لا يبعد جواز الطلاق أيضاً، بأن يأمر عبده بطلاقها و إن كان لا يخلو من إشكال أيضاً (1).

مسألة 18: إذا زوّج عبده أمته يستحبّ أن يعطيها شيئاً (2)؛ سواء ذكره في العقد أو لا، بل هو الأحوط. و تملك الأمة ذلك، بناءً على المختار من صحّة ملكيّة المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره.

مسألة 19: إذا مات المولى و انتقلا إلى الورثة فلهم أيضاً الأمر بالمفارقة بدون الطلاق، و الظاهر كفاية أمر أحدهم (3) في ذلك.

مسألة 20: إذا زوّج الأمة غير مولاها من حرّ فأولدها جاهلًا بكونها لغيره، عليه العشر أو نصف العشر لمولاها و قيمة الولد، و يرجع بها على ذلك الغير (4)، لأنّه كان مغروراً من قبله، كما أنّه إذا غرّته الأمة بتدليسها و دعواها الحرّيّة تضمن القيمة و تتبع به بعد العتق (5)، و كذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدين على حرّيّتها.

مسألة 21: لو تزوّج أمة بين شريكين بإذنهما ثمّ اشترى حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضاً من حصّة كلّ منهما، بطل نكاحه، و لا يجوز له بعد ذلك وطيها؛ و كذا لو كانت لواحد و اشترى بعضها. و هل يجوز به وطيها إذا حلّلها الشريك؟ قولان؛ أقواهما نعم، للنصّ (6). و كذا لا يجوز وطي من بعضه حرّ إذا اشترى نصيب الرقّيّة لا بالعقد و لا بالتحليل منها؛ نعم، لو‌

______________________________
(1). الخوئي: الإشكال ضعيف جدّاً‌

(2). الخوئي: لا يبعد وجوبه‌

(3). الخوئي: لا يخلو عن إشكال، بل منع‌

(4). الخوئي: لا دليل عليه، لأنّ قاعدة الغرور غير ثابتة مطلقاً، و الرواية الدالّة على ذلك ضعيفة سنداً، بل لا يبعد أن يكون المستفاد من صحيحة الوليد عدم وجوب شي‌ء عليه غير المهر‌

(5). الخوئي: لا دليل على ذلك، و تقدّم الكلام في نظير ذلك [في هذا الفصل، المسألة 12]

(6). الگلپايگاني: لكنّ الأحوط الترك، و النصّ لم يعمل به إلّا ابن ادريس و المتأخّرون؛ نعم، لا يبعد أن لا يكون الحكم على خلاف القاعدة حتّى يحتاج إلى النصّ‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 826‌

هاياها، فالأقوى جواز التمتّع بها في الزمان الّذي لها، عملًا بالنصّ الصحيح و إن كان الأحوط (1) خلافه.

فصل في الطوارئ‌

و هي العتق و البيع و الطلاق.

أمّا العتق، فإذا اعتقت الأمة المزوّجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد، بل مطلقاً و إن كانت تحت حرّ على الأقوى (2)، و الظاهر عدم الفرق بين النكاح الدائم و المنقطع؛ نعم، الحكم مخصوص بما إذا اعتق كلّها، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى؛ نعم، إذا اعتق البعض الآخر أيضاً و لو بعد مدّة كان لها الخيار.

مسألة 1: إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر؛ و هل هو لمولاها أو لها أو تابع للجعل في العقد؟ فإن جعل لها فلها، و إلّا فله؛ و لمولاها في الصورة الاولى تملّكه كما في سائر الموارد، إذ له تملّك مال مملوكه بناءً على القول بالملكيّة، لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها، و أمّا بعد انعتاقها فليس له ذلك. و إن كان قبل الدخول ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو عدم سقوطه أصلًا، وجوه؛ أقواها الأخير و إن كان مقتضى الفسخ الأوّل، و ذلك لعدم معلوميّة كون المقام من باب الفسخ، لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح (3) مع اختيارها المفارقة، و القياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له.

مسألة 2: إذا كان العتق قبل الدخول و الفسخ بعده، فإن كان المهر جعل لها فلها، و إن جعل للمولى أو اطلق ففي كونه لها أو له قولان؛ أقواهما الثاني، لأنّه ثابت بالعقد و إن كان يستقرّ بالدخول، و المفروض أنّها كانت أمة حين العقد.

مسألة 3: لو كان نكاحها بالتفويض، فإن كان بتفويض المهر فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عيّن في العقد، و إن كان بتفويض البضع فإن كان الانعتاق بعد الدخول و بعد التعيين (4)

______________________________
(1). الگلپايگاني: لا يُترك‌

(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(3). الگلپايگاني: بل الظاهر من الأخبار أنّه مفارقة و نزع شبه الطلاق، و مع ذلك لا يقاس به‌

(4). الخوئي: لا يبعد أن يكون المراد أحدهما، بمعنى أنّه مع الدخول أو مع التعيين قبل الدخول يكون حال المهر حاله مع التعيين حال العقد‌

الگلپايگاني: و كذا لو كان قبل الدخول و بعد التعيين‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 827‌

فحاله حال ما إذا عيّن حين العقد، و إن كان قبل الدخول (1) فالظاهر أنّ المهر لها، لأنّه يثبت حينئذٍ بالدخول و المفروض حرّيّتها حينه.

مسألة 4: إذا كان العتق في العدّة الرجعيّة فالظاهر أنّ الخيار باقٍ (2)، فإن اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذٍ، و إن اختارت البقاء بقي له حقّ الرجوع؛ ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العدّة، بل يكفيها عدّة واحدة، و لكن عليها تتميمها (3) عدّة الحرّة. و إن كانت العدّة بائنة فلا خيار لها على الأقوى.

مسألة 5: لا يحتاج فسخها إلى إذن الحاكم.

مسألة 6: الخيار على الفور على الأحوط (4) فوراً عرفيّاً؛ نعم، لو كانت جاهلة بالعتق أو بالخيار أو بالفوريّة (5) جاز لها الفسخ بعد العلم، و لا يضرّه التأخير حينئذٍ.

مسألة 7: إن كانت صبيّة أو مجنونة فالأقوى أنّ وليّها يتولّى خيارها.

مسألة 8: لا يجب على الزوج إعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم، بل يجوز له إخفاء الأمر عليها.

مسألة 9: ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون المولى هو المباشر لتزويجها أو آذنها فاختارت هي زوجاً برضاها، و لكن يمكن دعوى انصراف الأخبار (6) إلى‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: و قبل التعيين‌

(2). الگلپايگاني: ثبوت الخيار بالعتق في العدّة محلّ تأمّل، فلا يُترك مراعاة الاحتياط فيها بعدم اختيار الزوجة الفسخ و عدم رجوع الزوج لو اختارت الفسخ و عدم إمساكها بلا عقد جديد إذا رجع بعد الفسخ و عدم تزويج الزوجة بدون الطلاق مع الرجوع بعد الفسخ‌

(3). الگلپايگاني: بل الأحوط في الفرض استيناف عدّة الحرّة من حين الفسخ‌

(4). الخوئي: و إن كان الأظهر عدم فوريّته‌

(5). الگلپايگاني: في بقاء الخيار مع الجهل بالفوريّة تأمّل‌

(6). الخوئي: لا وجه لهذه الدعوى‌

الگلپايگاني: دعوى الانصراف في المقام لا وجه لها، و لا مانع من الأخذ بالإطلاق‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 828‌

صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها.

مسألة 10: لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها، فالظاهر صحّته (1).

مسألة 11: لو اعتق العبد، لا خيار له و لا لزوجته.

مسألة 12: لو كان عند العبد حرّة و أمتان فاعتقت إحدى الأمتين، فهل لها الخيار أو لا؟

وجهان (2)؛ و على الأوّل إن اختارت البقاء، فهل يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها؟

وجهان؛ و كذا إذا كان عنده ثلاث (3) أو أربع إماء (4) فاعتقت إحداها. و لو اعتق في هذا الفرض جميعهنّ دفعةً (5)، ففي كون الزوج مخيّراً و بعد اختياره يكون التخيير للباقيات أو التخيير من الأوّل للزوجات، فإن اخترن البقاء فله التخيير أو يبطل نكاح الجميع، وجوه (6).

______________________________
(1). الخوئي: هذا الشرط و إن كان صحيحاً و يجب عليها العمل به، إلّا أنّها إذا فسخت كان فسخها مؤثّراً و موجباً لبطلان العقد‌

(2). الخوئي: الأظهر هو الوجه الأوّل، و عليه فإن اختارت الفسخ بطل نكاحها فحسب، و إن اختارت البقاء فالأظهر رجوع الزوج إلى القرعة، كما مرّ نظيره سابقاً‌

(3). الگلپايگاني: لو كان عنده ثلاث إماء و اعتقت إحداها فقد جمع بين حرّة و أمتين و مرّ أنّه لا إشكال فيه‌

الخوئي: هذا من سهو القلم، فإنّه إذا اعتقت واحدة منها فلا مانع من الجمع بينها و بين الأمتين الباقيتين، حيث إنّه من الجمع بين حرّة و أمتين‌

(4). الخوئي: يظهر حكم ذلك ممّا تقدّم‌

(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ جهات المسألة في جميع الفروض متماثلة، فلا وجه للفرق بين الفرض و الفرضين السابقين، و الأشبه في الجميع البطلان و على القول بعدمه فالتخيير للزوج ابتداءً ثمّ للباقيات، و يظهر وجهه بالتأمّل‌

(6). الخوئي: قد عرفت أنّ الأظهر هو ثبوت الخيار لهنّ جميعاً، فإن اخترن البقاء فالأظهر رجوع الزوج إلى القرعة، و إن اخترن الفسخ بطل نكاحهنّ جميعاً؛ و بذلك يظهر حال التبعيض‌

تتمّة‌

إنّ الماتن قدس سره لم يتعرّض لحكم البيع و الطلاق، فالمناسب أن نتعرّض له؛ فنقول: إذا باع المالك أمته المزوّجة كان ذلك طلاقاً، سواء كان زوجها حرّاً أم كان عبداً، و لكن يتخيّر المشتري بين إمضاء عقد النكاح و فسخه، و المشهور على أنّ خياره فوريّ؛ و فيه إشكال، بل منع؛ نعم، إذا أمضى المشتري العقد و لم يفسخه سقط خياره و ليس له الفسخ بعد ذلك، و كذلك العبد المزوّج من أمته، فإذا بيع كان ذلك طلاق زوجته و كان للمشتري الخيار؛ و أمّا لو كانت زوجته حرّة فبيع، فالمشهور أنّ بيعه أيضاً طلاق زوجته، إلّا أنّه لا يخلو عن إشكال، بل منع. و إذا زوّج المولى عبده من أمته كان الطلاق بيد المولى، بل له أن يفرّق بينهما بلا طلاق، كما مرّ، و أمّا إذا زوّجه من أمة لغيره أو حرّة أو تزوّج العبد بإذنه فالطلاق بيد العبد و ليس للمولى إجباره على الطلاق، و لو بيعت الأمة المطلّقة أثناء عدّتها أتمّت العدّة، و هل عليها الاستبراء زائداً على ذلك؟ قيل: نعم، و لكنّ الأظهر عدم لزومه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 829‌

فصل في العقد و أحكامه‌

مسألة 1: يشترط في النكاح الصيغة، بمعنى الإيجاب و القبول اللفظيّين فلا يكفي التراضي الباطني (1) و لا الإيجاب و القبول الفعليّين؛ و أن يكون الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج على الأحوط (2)، فلا يكفي بلفظ المتعة في النكاح الدائم (3) و إن كان لا يبعد كفايته مع الإتيان بما يدلّ (4) على إرادة الدوام. و يشترط العربيّة (5) مع التمكّن منها و لو بالتوكيل (6) على الأحوط (7)؛ نعم، مع عدم التمكّن منها و لو بالتوكيل (8) يكفي غيرها من الألسنة إذا اتي بترجمة اللفظين من النكاح و التزويج. و الأحوط اعتبار الماضويّة و إن كان الأقوى عدمه، فيكفي المستقبل‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: عدم جواز المعاطاة في النكاح مع عموم أدلّة المعاطاة، ليس إلّا لظهور الإجماع، لا إجماع الأصحاب فقط، بل إجماع المسلمين؛ و لما يظهر من روايات عديدة الواردة في أبواب أحكام عقد النكاح، من كون ذلك أمراً مقطوعاً به في الصدر الأوّل و فيما بين الرواة، و لكنّ الاستدلال له بأنّ مرجع المعاطاة فيه إلى الزنا فاسد جدّاً، لأنّ الزنا و إن كان فيه التراضي كثيراً، و لكن ليس فيه قصد إنشاء النكاح بالفعل قطعاً؛ و الفرق بينهما واضح جدّاً‌

(2). الخوئي: هذا الاحتياط لا يُترك‌

(3). مكارم الشيرازي: بل يكفي إذا احتفّ بقرائن يوجب ظهورها في العقد الدائم، لعدم الدليل على اعتبار أزيد من الظهور العرفي في الصيغة؛ مضافاً إلى ما ورد في مورد ترك ذكر الأجل في المتعة، و أنّه إن تركه كان نكاحاً دائماً؛ فتأمّل‌

(4). الامام الخميني: أي يجعله ظاهراً في الدوام، و مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط‌

(5). مكارم الشيرازي: لا دليل على وجوبها، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط فيها؛ و عمدة ما استدلّوا عليه، أصالة الفساد و توقيفيّة عقد النكاح و لزوم الاحتياط في الفروج و انصراف الإطلاقات إلى المتعارف و هو العربيّ، و شبه ذلك؛ و لكن جميع ذلك قابل للدفع بعد ظهور العمومات و كون المتعارف لكلّ قوم، العقد بلسانهم؛ نعم، يمكن أن يقال: إنّ كثرة الأسئلة و ذكر القيود في أحكام عقد النكاح ربّما توجب إلحاقه بالامور التوقيفيّة، فلا يجوز التمسّك فيه بإطلاق أدلّة العقود، و لكنّ الإنصاف أنّه لا تطمئنّ النفس بذلك بعد مراجعة الروايات، فلا مانع من الرجوع إلى الإطلاقات‌

(6). الامام الخميني: و إن كان الجواز مع عجز نفسه لا يخلو من قوّة و إن تمكّن من التوكيل‌

(7). مكارم الشيرازي: الأقوى كفاية غير العربيّة هنا و عدم وجوب التوكيل، لعدم الدليل عليه بعد ما عرفت من الإشكال في أصل المسألة و عدم وجود إجماع هنا و لو سلّمناه هناك‌

(8). الگلپايگاني: لكنّ الظاهر كفاية غيرها لغير المتمكّن منها و لو مع التمكّن من التوكيل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 830‌

و الجملة الخبريّة، كأن يقول: ازوّجك أو أنا مزوّجك فلانة، كما أنّ الأحوط تقديم الإيجاب على القبول و إن كان الأقوى جواز العكس (1) أيضاً. و كذا الأحوط (2) أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج و إن كان الأقوى جواز العكس (3). و أن يكون القبول بلفظ «قبلت»، و لا يبعد كفاية «رضيت» و لا يشترط ذكر المتعلّقات، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون أن يقول: «قبلت النكاح لنفسي أو لموكّلي بالمهر المعلوم». و الأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر (4)، كأن يقول: زوّجني فلانة، فقال: زوّجتكها و إن كان الأحوط (5) خلافه (6).

______________________________
(1). الامام الخميني: بمثل «تزوّجت»، لا بمثل «قبلت»‌

مكارم الشيرازي: تقديم القبول بلفظ «قبلت» غير كافٍ قطعاً؛ نعم، يصحّ بلفظ «أتزوّجك» أو «تزوّجتك»، سواء سمّيته قبولًا مقدّماً أو إيجاباً من ناحية الزوج؛ كلّ ذلك لعدم الدليل على أكثر منه و لإطلاق الأدلّة، و لورود جوازها في خصوص بعض الروايات‌

(2). الگلپايگاني: بل الأقوى، لأنّ حقيقة النكاح على ما هو الظاهر اعتبار إضافة و علاقة بين الزوجين مستلزمة لتسلّط الزوج على الزوجة في لوازم المزاوجة و آثارها و إن كان لها عليه حقوق أيضاً، فيعتبر الإيجاب من قبل الزوجة باعتبار تسلّطها على نفسها بأن تجعلها تحت سلطنة الزوج بإنشاء زوجيّتها له و لا سلطنة للزوج عليها حتّى يجعلها تحت سلطنته بإنشاء زوجيّتها لنفسه أو زوجيّته لها، فلا محالة يعتبر منه قبول ما أنشأت و القول بأنّ المزاوجة علاقة بينهما من دون استلزام سلطنة من أحدهما على الآخر و إنّما أوجب عليهما الشارع ما أوجب لمصالح فهو خلاف ما يتراءى من العرف و الشرع، حيث قال- عزّ و جلّ-: «الرجال قوّامون على النساء» و خيّرهم في إمساكهنّ بالمعروف أو تسريحهنّ بالإحسان و غير ذلك من الأحكام ممّا لا مجال لذكره في المقام‌

الامام الخميني: لا يُترك‌

(3). مكارم الشيرازي: إنّما يجوز العكس إذا كان بصيغة «تزوّجتك» أو «أتزوّجك» و شبهها ممّا فيه معنى المطاوعة؛ و أمّا لو كان بصيغة «زوّجتك» أو «أنكحتك» ممّا ليس فيه المطاوعة، فمشكل جدّاً، لأنّ الّذي يكثر في أذهان أهل الشرع في مفهوم النكاح، أنّ المرأة تبذل نفسها و الرجل يقبلها، كما في البائع و المشتري؛ و أمّا غير ذلك، فلا دليل على صحّته‌

(4). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لأنّ الأمر لا ظهور له في إنشاء العقد، بل هو طلب و استدعاء؛ و أمّا ما روي من قصّة السهل الساعدي أو غيره، فليس فيها دلالة أصلًا، لأنّ الظاهر أنّ الأمر فيها استدعاء عن النبيّ صلى الله عليه و آله لا إيجاب صيغة العقد، لأنّه لم يكن واثقاً بقبول النبيّ صلى الله عليه و آله و ما كان يدري مقدار المهر، فكان من قبيل الخطبة الّتي تكون قبل النكاح و المقاولة الّتي تكون قبل البيع‌

(5). الخوئي: لا يُترك الاحتياط‌

(6). الامام الخميني: لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 831‌

مسألة 2: الأخرس يكفيه الإيجاب و القبول بالإشارة (1) مع قصد الإنشاء و إن تمكّن من التوكيل (2) على الأقوى.

مسألة 3: لا يكفي (3) في الإيجاب و القبول الكتابة (4).

______________________________
(1). الخوئي: و بتحريك لسانه أيضاً‌

(2). مكارم الشيرازي: و الأحوط للقادر على الكتابة إنشاؤه بها أيضاً؛ و أمّا أصل المسألة، فيدلّ عليه عمومات العقود و فحوى جوازها في الطلاق، مضافاً إلى كونه مجمعاً عليه؛ أضف إلى ذلك أنّ التوكيل أيضاً عقد يحتاج إلى الإنشاء و الإيجاب، فلو جاز بالإشارة، لِمَ لا يجوز عقد النكاح بذلك؟ هذا، و لا يُترك الاحتياط في القادر على الكتابة بإنشائه كتباً، لأنّها أصرح و أقوى من الإشارة بلسانه‌

(3). الگلپايگاني: للقادر على التكلّم؛ و أمّا للعاجز ففيه إشكال، و كذا في الاكتفاء بالإشارة مع القدرة على الكتابة، فالأحوط للعاجز عن التكلّم الجمع بين الكتابة و الإشارة مع عدم التوكيل‌

(4). مكارم الشيرازي: لا يبعد الاكتفاء بالكتابة في مقام الإنشاء حتّى للقادر على اللفظ و إن كان مخالفاً للاحتياط؛ و ذلك لأنّ العمدة في دليلهم على عدم الجواز عدم صراحة الكتابة و كونها من قبيل الكناية؛ و لكنّ الإنصاف أنّ الأمر ليس كذلك. توضيحه: إنّه لم يكن للكتابة في الصدر الأوّل قيمة في البيوع و العقود و النكاح و الطلاق، لعدم تداوله؛ و لو كان هناك كتابة مثل ما ورد في الدين في الكتاب العزيز، فإنّما كان لكونها سنداً على حصول القبض و الإقباض في الدين و شبهه، لا من جهة كونها إنشاء لعقد الدين و غيره، و هكذا كان الأمر في عصر الأئمّة الهداة المهديّين عليهم السلام؛ و من يعرف الكتابة و إن كان كثيراً في عهدهم، و لكن لم يتداول الإنشاء بها إلى أن انتهى الأمر إلى عصرنا، فصارت الكتابة هي الأصل في الإنشاء، بحيث لا يقبل في الامور المهمّة إلّا الكتابة و التوقيع عليها، فالعقود المتداولة بين الحكومات و الشركات و الأفراد في المسائل الخطيرة لا تمضى إلّا بعد التوقيع عليها، و هكذا إنّما يتمّ الإنشاء في كلّ عقد و عهد عالميّ بالتوقيع و الإمضاء عليها، فهي الأصل في الإنشاء و لا يعتنى بغيرها في هذه الامور، و إن شئت قلت: في سابق الأزمنة كان البناء على الألفاظ فقط، و انقلب الأمر في زماننا و صار البناء في كثير من العقود على الكتابة فقط، إلّا في الامور اليسيرة الساذجة الّتي تقبل فيها الألفاظ، فكيف يصحّ إنكار الكتابة في عصرنا؛ و ليعلم أنّ هذا البناء العقلائي في هذه الموارد أوجب تبدّل موضوع الحكم، فكيف يصحّ لنا الحكم ببطلان عقد بيع أو نكاح لم يكن فيه إنشاء إلّا من طريق الكتابة؟ و لكنّ الاحتياط لا ينبغي تركه على كلّ حال؛ نعم، عدم فتوى الفقهاء به أوجب الجرأة على إنكار ذلك، و لكن قد عرفت أنّ الموضوع قد تغيّر، فلا أقلّ من أن يقال نجتزي بالألفاظ أو الكتابة و يصحّ العقد بكلّ واحد منهما؛ و لكن مع ذلك كلّه الاكتفاء بالكتابة في عقد النكاح مع اهتمام الشارع بأمر الفروج و الاحتياط فيها، مخالف للاحتياط، و لا ينبغي ترك الاحتياط هنا، فإنّ وحشة الانفراد في الفتوى قد تمنع عن ذلك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 832‌

مسألة 4: لا يجب التطابق بين الإيجاب و القبول في ألفاظ المتعلّقات، فلو قال: أنكحتك فلانة، فقال: قبلت التزويج، أو بالعكس، كفى؛ و كذا لو قال: على المهر المعلوم، فقال الآخر:

على الصداق المعلوم. و هكذا في سائر المتعلّقات.

مسألة 5: يكفي على الأقوى في الإيجاب لفظ «نعم» بعد الاستفهام (1)، كما إذا قال:

زوّجتني فلانة بكذا؟ فقال: نعم، فقال الأوّل: قبلت؛ لكنّ الأحوط (2) عدم الاكتفاء (3).

مسألة 6: إذا لحن في الصيغة، فإن كان مغيّراً للمعنى (4) لم يكف، و إن لم يكن مغيّراً فلا بأس به إذا كان في المتعلّقات، و إن كان في نفس اللفظين كأن يقول: جوّزتك (5) بدل «زوّجتك» فالأحوط عدم الاكتفاء به. و كذا اللحن في الإعراب.

مسألة 7: يشترط قصد الإنشاء في إجراء الصيغة.

مسألة 8: لا يشترط في المجري للصيغة أن يكون عارفاً بمعنى الصيغة تفصيلًا، بأن يكون مميّزاً للفعل و الفاعل و المفعول، بل يكفي (6) علمه إجمالًا بأنّ معنى هذه الصيغة إنشاء النكاح و التزويج، لكنّ الأحوط (7) العلم التفصيليّ.

مسألة 9: يشترط الموالاة بين الإيجاب و القبول، و تكفي العرفيّة منها، فلا يضرّ الفصل‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لا قوّة فيه، بل الأقوى عدمه، لأنّ لفظ «نعم» بعد الاستفهام ظاهر في الإخبار، و إرادة الإنشاء منه مخالف للظاهر و غير مأنوس بالقرينة، فلا يصحّ الاكتفاء به؛ و ما ورد في رواية أبان بن تغلب، لا دخل له بما نحن فيه‌

(2). الامام الخميني، الگلپايگاني: لا يُترك‌

(3). الخوئي: بل لا يبعد أن يكون هو الأظهر‌

(4). مكارم الشيرازي: المدار على ظهور اللفظ ظهوراً عرفيّاً و إن كان غلطاً مشهوراً أو غير مشهور، سواء كان في المتعلّقات أو في نفس العقد؛ فعلى هذا مجرّد عدم كونه مغيّراً للمعنى أو لم يكن كذلك، لا أثر له؛ و لعلّ التعبير ب‍ «جوّزتك» بدل «زوّجتك» في بعض بلاد العرب من قبيل الغلط المشهور، كما يظهر ذلك من تعليقات بعض الأعلام من أهل اللغة‌

(5). الامام الخميني: لا يكفي بمثل ذلك ممّا يكون اللحن مغيّراً للمعنى‌

الگلپايگاني: الأقوى عدم كفايته، لأنّه لحن مغيّر للمعنى‌

(6). الامام الخميني: إذا كان جاهلًا باللغة بحيث لا يفهم أنّ العلقة تحصل بلفظ «زوّجت» مثلًا أو بلفظ «موكّلتي»، فصحّته محلّ إشكال و إن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنى‌

(7). الگلپايگاني: لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 833‌

في الجملة بحيث يصدق معه أنّ هذا قبول لذلك الإيجاب (1)، كما لا يضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القيود و الشروط و غيرها و إن كثرت.

مسألة 10: ذكر بعضهم أنّه يشترط اتّحاد مجلس الإيجاب و القبول، فلو كان القابل غائباً عن المجلس، فقال الموجب: زوّجت فلاناً فلانة، و بعد بلوغ الخبر إليه قال: قبلت، لم يصحّ. و فيه: أنّه لا دليل على اعتباره (2) من حيث هو؛ و عدم الصحّة في الفرض المذكور إنّما هو من جهة الفصل الطويل أو عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، لعدم التخاطب، و إلّا فلو فرض صدق المعاقدة و عدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ، كما إذا خاطبه و هو في مكان آخر لكنّه يسمع صوته و يقول: قبلت، بلا فصل مضرّ، فإنّه يصدق عليه المعاقدة.

مسألة 11: و يشترط فيه التنجيز كما في سائر العقود، فلو علّقه على شرط أو مجي‌ء زمان بطل؛ نعم، لو علّقه على أمر محقّق معلوم كأن يقول: إن كان هذا يوم الجمعة زوّجتك فلانة، مع علمه بأنّه يوم الجمعة صحّ (3)، و أمّا مع عدم علمه فمشكل (4).

مسألة 12: إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللّازم مراعاته، فإن أرادا البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح، و إن أرادا الفراق فالأحوط الطلاق (5) و إن كان يمكن‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و بعبارة اخرى: المدار على عدم خروج الإيجاب عن قابليّة تركّبه مع القبول و صيرورتهما عقداً واحداً؛ فلا عبرة بمضيّ الزمان، قليلًا كان أو كثيراً؛ فلو قلنا بجواز الإنشاء بالكتابة، فأوجب العقد في كتاب و أرسله إلى بلد آخر، فلمّا وصل إليه بعد اسبوع مثلًا أمضاه و وقّع عليه، كفى و إن كان بينهما فصل طويل و لكنّه غير مضرّ بالموالاة‌

(2). مكارم الشيرازي: فعلى هذا يجوز إجراء صيغة العقد بالهاتف و شبهه و إن كان المتعاقدان في بلدين مختلفين. و الدليل عليه إطلاقات الصحّة، مع صدق عنوان العقد عليه، مضافاً إلى تداوله بين العقلاء من أهل العرف في أمر البيع و الشراء و غيره‌

(3). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان العقد، سواء علّقه على أمر محقّق أو مجهول؛ و العمدة فيه عدم تعارفه بين العقلاء، فإنّهم لا يرون لمثل هذا العقد معلّق على شي‌ء قيمةً، فلا يشمله أدلّة وجوب الوفاء بالعقد؛ أمّا كون الإنشاء من قبيل الإيجاد، و الإيجاد المعلّق غير ممكن أو أنّه ممكن، ففيه كلام ذكرناه في محلّه في الواجب المشروط و المعلّق‌

(4). الگلپايگاني: بل باطل‌

(5). الخوئي: هذا الاحتياط لا يُترك‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 834‌

التمسّك بأصالة (1) عدم التأثير (2) في الزوجيّة (3) و إن كان على وجه يخالف الاحتياط الاستحبابي؛ فمع إرادة البقاء، الأحوط الاستحبابي إعادته على الوجه المعلوم صحّته، و مع إرادة الفراق فاللازم الطلاق.

مسألة 13: يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ و العقل، سواء كان عاقداً لنفسه أو لغيره، وكالةً أو ولايةً أو فضولًا، فلا اعتبار بعقد الصبيّ و لا المجنون و لو كان أدواريّاً حال جنونه و إن أجاز وليّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته على المشهور، بل لا خلاف فيه. لكنّه في الصبيّ الوكيل عن الغير محلّ تأمّل (4)، لعدم الدليل على سلب عبارته (5) إذا كان عارفاً بالعربيّة و علم قصده حقيقة، و حديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا. و كذا إذا كان لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته أو إجازته هو بعد البلوغ (6). و كذا لا اعتبار بعقد‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: يعني يمكن للفقيه التمسّك بأصالة عدم التأثير في الزوجيّة‌

(2). الامام الخميني: هذا الأصل ممّا لا أصل له؛ نعم، يجري بعض اصول اخر، لكنّ المجري هو المجتهد‌

(3). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم إمكان التمسّك بها، بل اللازم الاحتياط بالطلاق في فرض المسألة؛ و ذلك لأنّ المفروض بمقتضى الاحتياط الوجوبي أنّه لا فتوى للمجتهد فيها، و الأخذ بأصالة عدم التأثير من قبيل الفتوى، فكيف يجتمعان؟ فلو أخذ بهذا الأصل، أي أصالة الفساد الّتي هي المرجع عند الشكّ في جميع أبواب العقود، كان الاحتياط من قبيل الاحتياط الاستحبابي لا الوجوبي، كما لا يخفى‌

(4). الخوئي: بل منع‌

الگلپايگاني: فلا يُترك فيه مراعاة الاحتياط، و كذا في عقده لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته‌

مكارم الشيرازي: الأقوى صحّة عقده إذا كان مراهقاً و كان وكيلًا في مجرّد إجراء الصيغة، و ذلك لعين ما ذكره في المتن. و العجب أنّه استدلّ على الجواز، و لكنّه صرّح أنّه محلّ تأمّل، مع أنّ المناسب الاستدلال على طرفي المسألة‌

(5). الامام الخميني: الأقوى سلب عبارته‌

(6). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً؛ و ذلك لأنّ العمدة في جواز عقد الصغير هو سيرة العقلاء على جواز معاملاته في الجملة؛ و السيرة و إن كان محقّقة، إلّا أنّ الظاهر أنّها في الامور اليسيرة، لا في الامور الخطيرة مثل النكاح؛ و أمّا ما روي عن إبراهيم بن يحيى عن أبي عبد اللّه عليه السلام «تزوّج رسول اللّه صلى الله عليه و آله امّ سلمة، زوّجها إيّاه عمر بن أبي سلمة، و هو صغير لم يبلغ الحلم»، فالظاهر أنّه كان من باب الوكالة، مضافاً إلى ضعف الرواية، لجهالة إبراهيم بن أبي يحيى‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 835‌

السكران، فلا يصحّ و لو مع الإجازة بعد الإفاقة؛ و أمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان (1)؛ فالمشهور أنّه كذلك، و ذهب جماعة إلى الصحّة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع، و لا بأس (2) بالعمل بها و إن كان الأحوط خلافه، لإمكان حملها (3) على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول، مع أنّ المشهور لم يعملوا بها و حملوها على محامل، فلا يُترك الاحتياط.

مسألة 14: لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة أو أصيلًا مع إجازة الوليّ، و كذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك.

مسألة 15: لا يشترط الذكورة في العاقد، فيجوز للمرأة الوكالة عن الغير في إجراء الصيغة، كما يجوز إجراؤها لنفسها.

مسألة 16: يشترط بقاء المتعاقدين على الأهليّة إلى تمام العقد (4)، فلو أوجب ثمّ جنّ أو اغمي عليه قبل مجي‌ء القبول لم يصحّ، و كذا لو أوجب ثمّ نام، بل أو غفل عن العقد بالمرّة، و كذا الحال في سائر العقود؛ و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافاً إلى دعوى الإجماع و انصراف الأدلّة.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان عقدها، كما ذهب إليه المشهور؛ و لو قلنا بالصحّة، لا فرق بين السكرى و السكران؛ و ذلك لأنّ محلّ الكلام ما إذا كان السكر منافياً للقصد؛ و المراد من القصد هي الإرادة الناشئة عن عقل و شعور و درك المصالح و المفاسد، و حينئذٍ لا يبقى مورد للإجازة؛ و ما ورد في صحيحة ابن بزيع، يمكن حملها على صورة توكيل غيرها بإجراء الصيغة، كما هو الغالب، و حينئذٍ تبطل الوكالة و يكون من قبيل الفضوليّ، و يصحّ بعد إجازتها، و إنكار المرأة و فزعها لا يكون من قبيل الردّ، كما أنّ بقائها مع الزوج بظنّ أنّه يلزمها العقد يمكن أن يكون من قبيل الدواعي، و حينئذٍ ينطبق على موازين الفضوليّ؛ هذا مضافاً إلى إعراض المشهور عنها؛ و لو فرض القول به في السكرى، يجب القول به للسكران أيضاً، للتعليل الوارد في نفس الرواية‌

(2). الگلپايگاني: مشكل فيما إذا كان السكر بحيث لا التفات لها إلى ما تقول‌

(3). الخوئي: هو بعيد جدّاً، و العمدة دعوى إعراض المشهور، و هي غير ثابتة لعمل جماعة من المتقدّمين بها، على أنّ كبرى هذه الدعوى غير ثابتة‌

(4). مكارم الشيرازي: و العمدة في هذا الشرط، عدم صدق العقد بدونه؛ فلذا لم يحك الخلاف فيه عن أحد، كما قيل؛ و لكن لو قلنا بجواز إنشائه بالكتابة، تفاوت الحال، لأنّ الموجب إذا أوقع على الإنشاء، ثمّ ذهب إلى بيته فنام، و جاء القابل فأمضى السند، كان معتبراً عند العقلاء بلا إشكال؛ نعم، في الموت و الجنون و شبههما باطل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 836‌

مسألة 17: يشترط تعيين الزوج و الزوجة (1) على وجه يمتاز كلّ منهما عن غيره، بالاسم أو الوصف الموجب له أو الإشارة؛ فلو قال: زوّجتك إحدى بناتي، بطل، و كذا لو قال:

زوّجت بنتي أحد ابنيك أو أحد هذين، و كذا لو عيّن كلّ منهما غير ما عيّنه الآخر، بل و كذا لو عيّنا معيّناً من غير معاهدة بينهما، بل من باب الاتّفاق صار ما قصده أحدهما عين ما قصده الآخر؛ و أمّا لو كان ذلك مع المعاهدة (2)، لكن لم يكن هناك دالّ على ذلك من لفظ أو فعل أو قرينة خارجيّة مفهمة، فلا يبعد الصحّة (3) و إن كان الأحوط خلافه. و لا يلزم تميّز ذلك المعيّن عندهما حال العقد، بل يكفي التميّز الواقعي مع إمكان العلم به بعد ذلك (4)، كما إذا قال:

زوّجتك بنتي الكبرى و لم يكن حال العقد عالماً بتاريخ تولّد البنتين، لكن بالرجوع إلى الدفتر يحصل له العلم؛ نعم، إذا كان مميّزاً واقعاً و لكن لم يمكن العلم به ظاهراً كما إذا نسي‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و الأصل فيه و إن قيل أنّه الإجماعات المتضافرة نقلها، و لكنّ الإنصاف أنّ الإجماع هنا أيضاً متّخذ من بناء العقلاء، فإنّ تعيين الزوج و الزوجة من أركان العقد و ليست الزوجيّة من قبيل البيع الّذي قد يقوم بالكلّي في الذمّة أو الكلّي في المعيّن، بل قوامها عند العقلاء دائماً بالجزئي الحقيقي المعيّن؛ و أمّا ما ورد في مصحّحة أبي عبيدة ممّا يوهم جواز العقد على إحدى البنات، فالظاهر كما يعلم بعد الدقّة في متنها أنّ العاقد نوى جزئيّاً حقيقيّاً و رضى الزوج بما نواه مع مشاهدتهنّ جمعاء قبل ذلك، ثمّ بدا له غير ذلك؛ فراجع‌

________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى مع التعليقات، دو جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام، قم - إيران، اول، 1428 ه‍ ق

العروة الوثقى مع التعليقات؛ ج‌2، ص: 836

(2). الامام الخميني: إذا تقاولا و تعاهدا على معيّن فعقدا بلا فصل مبنيّاً عليه، فالظاهر الصحّة، كما إذا قال بعد ذلك: زوّجت بنتي منك، لكنّه من قبيل القرينة الخارجيّة الحافّة بالكلام؛ نعم، لو قال بعد التعاهد: زوّجت إحدى بناتي، يشكل الصحّة‌

الگلپايگاني: بأن يكون الزوجان معلومين عندهما من غير أن يذكرا في العقد إلّا بعبارات مشتركة مثل ابني و بنتي و ابنك و بنتك‌

(3). مكارم الشيرازي: إن كان المعاهدة في تعيين الزوج و الزوجة من قبيل الشرائط المبنيّ عليها العقد، بحيث يكون قرينة لظهور العقد عرفاً، فلا إشكال في الصحّة عندنا، و إلّا فلا إشكال في البطلان؛ و ذلك لأنّ المدار على الظهور العرفي في باب صيغ العقود، كما عرفت‌

(4). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لخروجه من عنوان العقد المعتبر بين العقلاء؛ و ذلك كما إذا زوّجه بنته الكبرى، ثمّ وقع الخلاف في تعيينها، حتّى رجعوا إلى تاريخ ولادتهنّ، فمجرّد التعيين الواقعي غير كافٍ في مثل ذلك، و أظهر منه الصورة التالية الّتي لا يمكن تعيين ما هو المعيّن في الواقع، و الأصل في جميع ذلك الفساد. و الرجوع إلى الإطلاقات بعد خروجها عن المتعارف بين العقلاء مشكل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 837‌

تاريخ ولادتهما و لم يمكنه العلم به، فالأقوى البطلان (1)، لانصراف الأدلّة عن مثله، فالقول بالصحّة و التشخيص بالقرعة ضعيف.

مسألة 18: لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الإشارة (2)، اخذ بما هو المقصود و الغي ما وقع غلطاً (3)؛ مثلًا لو قال: زوّجتك الكبرى من بناتي فاطمة، و تبيّن أنّ اسمها خديجة، صحّ العقد على خديجة الّتي هي الكبرى. و لو قال: زوّجتك فاطمة و هي الكبرى، فتبيّن أنّها صغرى، صحّ على فاطمة، لأنّها المقصود و وصفها بأنّها كبرى وقع غلطاً، فيلغى؛ و كذا لو قال: زوّجتك هذه و هي فاطمة أو و هي الكبرى، فتبيّن أنّ اسمها خديجة أو أنّها صغرى فإنّ المقصود تزويج المشار إليها و تسميتها بفاطمة أو وصفها بأنّها الكبرى وقع غلطاً، فيلغى.

مسألة 19: إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين (4) و عدمه (5) حتّى يكون العقد صحيحاً أو باطلًا، فالقول قول مدّعي الصحّة (6)، كما في سائر الشروط إذا اختلفا فيها، و كما في سائر‌

______________________________
(1). الامام الخميني: محلّ إشكال، فلا يُترك التخلّص بالاحتياط‌

الخوئي: في القوة إشكال، بل الصحّة غير بعيدة‌

الگلپايگاني: لا يُترك فيه مراعاة الاحتياط‌

(2). الامام الخميني: لكن إذا كان المقصود العقد على الكبرى فتخيّل أنّ المرأة الحاضرة هي الكبرى فقال: زوّجتك هذه و هي الكبرى فالصحّة بالنسبة إلى الحاضرة لا تخلو من وجه، لكن لا يُترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق‌

(3). مكارم الشيرازي: مجرّد كونه مقصوداً غير كافٍ، بل و لا ذكره أوّلًا في الكلام، بل المدار على ظهور اللفظ مع القرائن في كون أحدهما مقصوداً بالإنشاء و الآخر غلطاً؛ و ذلك لما عرفت أنّ المدار في جميع صيغ العقود على الظهور العرفي، دون مجرّد النيّة و القصد. و العجب من بعضهم أنّه بنى المسألة على تعدّد المطلوب و وحدته، مع أنّ النكاح قائم بشخص معيّن دائماً، و لا معنى لوحدة المطلوب و تعدّده فيه، فليس من قبيل اشتراء مقدار من الحنطة بأن يكون أصل الحنطة مطلوباً و كونها عشرين منّاً مثلًا مطلوباً آخر‌

(4). الامام الخميني: بعد اتّفاقهما في وقوع العقد و الاختلاف في التعيين و اللاتعيين‌

(5). الگلپايگاني: إن كان النزاع في عدم التعيين حتّى قبل العقد فهو يرجع إلى النزاع في وقوع العقد على المعيّن و الأصل عدمه، و إن كان النزاع في التعيين عند ذكر اللفظ بأن يدّعي بعدم إتيان لفظ دالّ على التعيين و إن كان الزوجان معيّنين عند العاقدين فقد تقدّم منه قدس سره الحكم بالصحّة‌

(6). الخوئي: إذا كان النزاع في وقوع العقد على المعيّن و عدمه كما هو ظاهر العبارة، لم يكن مجال للتمسّك بأصالة الصحّة‌

مكارم الشيرازي: هذا إذا كان الزوج و الزوجة معيّنين بحسب القصد و كان النزاع في ظهور اللفظ و عدمها؛ و أمّا إذا رجع النزاع إلى التعيين و عدمه، فأصالة الصحّة غير جارية، لأنّ التعيين من المقوّمات لعقد النكاح و هو مشكوك، فيكون الشكّ في أصل وقوع العقد لا في صحّته؛ و قياسه على سائر الشروط قياس مع الفارق‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 838‌

العقود. و إن اتّفقا الزوج و وليّ الزوجة على أنّهما عيّنا معيّناً و تنازعا فيه أنّها فاطمة أو خديجة، فمع عدم البيّنة المرجع التحالف (1)، كما في سائر العقود؛ نعم، هنا صورة واحدة اختلفوا فيها و هي ما إذا كان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة و لم يسمّها عند العقد (2) و لا عيّنها بغير الاسم لكنّه قصدها معيّنة، و اختلفا فيها، فالمشهور على الرجوع إلى التحالف الّذي هو مقتضى قاعدة الدعاوي. و ذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهنّ جميعاً، فالقول قول الأب، و ما لو لم يرهنّ فالنكاح باطل؛ و مستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذّاء و هي و إن كانت صحيحة، إلّا أنّ إعراض المشهور عنها مضافاً إلى مخالفتها للقواعد مع إمكان حملها على بعض المحامل يمنع عن العمل بها، فقول المشهور لا يخلو عن قوّة (3)، و مع ذلك،

______________________________
(1). الخوئي: و يترتّب عليه سقوط الدعوى فقط، فليس لكلّ من طرفي الدعوى إلزام الآخر بما يدّعيه؛ و أمّا كون التحالف موجباً لانفساخ العقد كما في الجواهر، فمحلّ منع، بل اللّازم على كلّ منهما أن يعمل بما هو وظيفته في الواقع‌

(2). مكارم الشيرازي: يمكن القول ببطلان العقد هنا من غير حاجة إلى التحالف و إن كان الأحوط التحالف، بل الأحوط بعده طلاق الزوجة الواقعيّة، و ذلك لأنّ مفروض الكلام عدم تعيين الزوجة في ظاهر اللفظ عند الإنشاء، و قد عرفت أنّه من الشرائط اللازمة في الصيغة، فالنكاح باطل رأساً؛ هذا مضافاً إلى ما عرفت من إمكان حمل الصحيحة على ما إذا وكّل الزوج الأب في تعيين الزوجة، لأنّه رآهنّ و رضي بهنّ، و بالجملة: لا يمكن رفع اليد عن القواعد بمثل هذه الرواية، و قد ذكرنا في محلّه من بحث حجيّة خبر الواحد أنّ الاكتفاء برواية واحدة صحيحة في رفع اليد عن القواعد المسلّمة قد يكون مشكلًا، كما لا يخفى على من راجع سيرة العقلاء في حجيّة خبر الثقة الّتي هي الأصل في حجيّة خبر الواحد‌

(3). الخوئي: إنّ هنا مسألتين قد خلط الماتن قدس سره بينهما: الاولى ما إذا اتّفق الزوج و أبو البنات على وقوع العقد على بنت معيّنة ثمّ اختلفا فادّعى الأب أنّها الكبرى مثلًا و ادّعى الزوج أنّها الصغرى، ففي هذه المسألة ينتهي الأمر مع عدم البيّنة إلى التحالف لا محالة، بلا فرق بين رؤية الزوج إيّاهنّ و عدم رؤيته، و لم ينسب القول بالبطلان فيها في فرض عدم الرؤية و بتقديم قول الأب في فرض الرؤية إلى أحد. الثانية ما إذا لم يتّفقا على وقوع العقد على امرأة معيّنة و اتّفقا على عدم التسمية و التعيين حال العقد فادّعى الأب أنّه نوى تزويج الكبرى و ادّعى الزوج أنّه نوى التزويج بالصغيرة، ففي هذه الصورة حكم الشيخ و أتباعه و جملة من المتأخّرين بل قيل: إنّه الأشهر، بتقديم قول الأب فيما إذا رآهنّ الزوج و بالبطلان فيما إذا لم يرهنّ، عملًا بصحيحة أبي عبيدة الواردة في هذا الموضوع، و هذا هو الصحيح، و خالف في ذلك الحلّي فحكم بالبطلان على الإطلاق فإنّه مقتضى القاعدة و هو لا يعمل بأخبار الآحاد، و اختاره جماعة ممّن تأخّر عنه، و لم ينسب القول بالتحالف في هذه المسألة إلى أحد، بل لا معنى له إذ لا تداعي في المقام حتّى ينتهي الأمر إلى التحالف‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 839‌

الأحوط (1) مراعاة الاحتياط، و كيف كان لا يتعدّى عن موردها.

مسألة 20: لا يصحّ نكاح الحمل و إنكاحه (2) و إن علم ذكوريّته أو انوثيّته، و ذلك لانصراف الأدلّة (3)؛ كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه و لو بتولّي الوليّ و إن قلنا بصحّة الوصيّة له عهديّة، بل أو تمليكيّة أيضاً.

مسألة 21: لا يشترط في النكاح علم كلّ من الزوج و الزوجة بأوصاف الآخر (4)، ممّا يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلّته، فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها، فلا تجري قاعدة الغرر هنا.

فصل في مسائل متفرّقة‌

فصل في أولياء العقد‌

و هم الأب و الجدّ من طرف الأب بمعنى أب الأب فصاعداً، فلا يندرج فيه أب امّ الأب؛ و الوصيّ لأحدهما (5) مع فقد الآخر، و السيّد بالنسبة إلى مملوكه، و الحاكم (6). و لا ولاية للُامّ‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: نعم، لو ادّعت ذلك قبل الدخول، فالأحوط للزوج التفحّص و إن كان الأقوى عدم لزومه‌

(2). الامام الخميني: بأن تشهد بأنّها كانت ذات بعل و تزوّجت من الثاني حين كونها كذلك‌

(3). الامام الخميني: على الأحوط‌

الخوئي: لا يبعد حجيّة قول الثقة و إن لم يحصل الظنّ منه‌

مكارم الشيرازي: الأقوى قبول قول الثقة، لما مرّ مراراً من حجيّة خبر العدل الواحد، بل الثقة في الموضوعات عندنا، كما حرّرناه في كتابنا «القواعد الفقهيّة» في الجزء الرابع منها‌

(4). مكارم الشيرازي: حجيّة قول الوكيل في مثل هذا إذا لم يكن ثقة، محلّ إشكال، لعدم دليل يعتدّ به عليه، لأنّ المقام ليس مقام إجراء أصالة الصحّة، للشكّ في وقوع الفعل، كما أنّه ليس ممّا يقبل إلّا من قبله، و كذلك كون الوكيل أميناً أجنبيّ عن المقام. و ما ذكره في المتن من الدليل من أنّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل به، مصادرة على المطلوب، إلّا أن يكون إشارة إلى استمرار سيرة العقلاء على ذلك، و هو أيضاً غير ثابت (و قد تعرّض القوم له في كتاب الوكالة في مبحث التنازع، فراجع و تدبّر)؛ هذا مضافاً إلى أنّ الغالب في الوكلاء في مثل هذه الامور، كون الوكيل موثوقاً به، فالتمسّك بإطلاقات أدلّة الوكالة مشكل أيضاً، كما أنّ شمول قاعدة «من ملك» لما نحن فيه قابل للإشكال؛ كما لا يخفى‌

(5). الامام الخميني: المسألة مشكلة، لا يُترك فيها الاحتياط‌

(6). الامام الخميني: في بعض الموارد، و يأتي الكلام فيه‌

مكارم الشيرازي: ثبوت الولاية لهم جميعاً في الجملة معلوم؛ و لكن سيأتي الكلام في المسألة (12 و 13) في حدود ولاية الوصيّ و الحاكم و الإشكال فيها إلّا في مواضع الضرورة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 850‌

و لا الجدّ من قبلها و لو من قبل امّ الأب، و لا الأخ و العمّ و الخال و أولادهم.

مسألة 1: تثبت ولاية الأب و الجدّ على الصغيرين و المجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، بل و المنفصل (1) على الأقوى؛ و لا ولاية لهما على البالغ الرشيد و لا على البالغة الرشيدة إذا كانت ثيّبة؛ و اختلفوا في ثبوتها على البكر الرشيدة على أقوال (2) و هي استقلال الوليّ و استقلالها (3)، و التفصيل بين الدوام و الانقطاع باستقلالها في الأوّل دون الثاني، و العكس، و التشريك بمعنى اعتبار إذنهما معاً. و المسألة مشكلة، فلا يُترك مراعاة الاحتياط بالاستيذان منهما. و لو تزوّجت من دون إذن الأب أو زوّجها الأب من دون إذنها، وجب إمّا إجازة الآخر أو الفراق بالطلاق؛ نعم، إذا عضلها الوليّ، أي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار إذنه، و أمّا إذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعاً (4) فلا يكون عضلًا، بل و كذا لو منعها من التزويج بغير الكفو عرفاً (5) ممّن في تزويجه غضاضة و عار عليهم و إن كان كفواً شرعيّاً، و كذا لو منعها من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو آخر؛ و كذا يسقط اعتبار‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: بل الأقوى فيه ولاية الحاكم، و الأحوط الاستيذان من أحدهما أيضاً‌

(2). مكارم الشيرازي: الأقوى استقلال البالغة الرشيدة، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط في تشريك الوليّ، و لا سيّما أنّ البالغة كثيراً ما لا تكون رشيدة في أمر نكاحها. و المسألة معركة الآراء بين فقهاء الخاصّة و العامّة و قد حكي فيه خمسة أقوال، كما أنّ الروايات متعارضة و متضاربة، وردت فيها ما يقرب من أربعين حديثاً، متفرّقة في أبواب مختلفة، منها الباب الثالث و الرابع و السادس و الثامن من أبواب عقد النكاح و الباب الحادي عشر من المُتعة، و هي على طوائف: طائفة تدلّ على استقلالها. و طائفة تدلّ على استقلال الأب و الجدّ. و طائفة ثالثة تدلّ على التشريك أو قابلة للحمل عليه، إلّا أنّ روايات استقلال البكر أصرح دلالةً، و هي موافقة للمشهور بين الأصحاب، بل و مخالفة للمشهور بين العامّة (راجع المغني لابن قدامة، ج 7، كتاب النكاح ص 337)، بل يمكن الجمع الدلالي بينها، إمّا بحمل ما دلّ على التشريك على الاستحباب و الإرشاد و حمل ما دلّ على استقلال الأب على صورة عدم رشدهنّ في أمر النكاح، كما لعلّه الغالب فيهنّ، لا سيّما في تلك الأعصار، أو يحمل على تبعيّة رضاهنّ لرضا أوليائهنّ، كما هو الغالب؛ و مع الغضّ عن جميع ذلك، مقتضى الأصل الأوّلي استقلالها و عدم ولاية أحد عليها، و لكن ينبغي عدم ترك الاحتياط لهنّ، كما عرفت‌

(3). الگلپايگاني: و هذا لا يخلو من وجه و لكن لا يُترك ما ذكره من الاحتياط‌

(4). مكارم الشيرازي: هذا خارج عن محلّ الكلام، فإنّ التزويج بالكافر باطل؛ و الكلام في الولاية إنّما هو فيما يصحّ شرعاً‌

(5). الگلپايگاني: مع وجود الكفو العرفي، و إلّا فمشكل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 851‌

إذنه إذا كان غائباً لا يمكن الاستيذان منه مع حاجتها إلى التزويج.

مسألة 2: إذا ذهبت بكارتها (1) بغير الوطي (2)، من وثبة و نحوها، فحكمها حكم البكر؛ و أمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففيه إشكال، و لا يبعد (3) الإلحاق (4)، بدعوى أنّ المتبادر من البكر من لم تتزوّج، و عليه فإذا تزوّجت (5) و مات عنها أو طلّقها قبل أن يدخل بها، لا يلحقها حكم البكر، و مراعاة الاحتياط أولى.

مسألة 3: لا يشترط في ولاية الجدّ حياة الأب و لا موته. و القول بتوقّف ولايته على بقاء الأب، كما اختاره جماعة، ضعيف؛ و أضعف منه القول بتوقّفها على موته، كما اختاره بعض العامّة.

مسألة 4: لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب (6) أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها، بل هو لازم عليها، و كذا الصغير (7) على الأقوى. و القول بخياره في الفسخ و الإمضاء ضعيف. و كذا لا‌

______________________________
(1). الخوئي: يعني عذرتها، و إلّا فالبكارة لا تزول بغير الوطي‌

(2). مكارم الشيرازي: الإنصاف أنّه إذا كان لعارض مثل الوثبة، صدق البكر عليها؛ و كذا إذا طلّقت قبل الدخول، كما أنّه لا ينبغي الإشكال في عدم صدق البكر عليها إذا ذهبت بكارتها بالزنا و شبهه؛ و ذلك كلّه للتبادر عرفاً، و لكن في غير واحد من روايات الباب ما يدلّ على دوران الحكم مدار الزواج، و يظهر من بعضها دورانها مدار الدخول، و الإنصاف أنّهما محمولان على المعنى العرفي بحكم الغلبة‌

(3). الگلپايگاني: بل بعيد‌

(4). الامام الخميني: بل لا يبعد عدمه، لكن لا يُترك الاحتياط فيه و في تاليه‌

الخوئي: بل هو بعيد، و دعوى التبادر لا أساس لها‌

(5). الگلپايگاني: يعني إذا تزوّجت البكر و مات عنها زوجها قبل الدخول أو طلّقها مع كونها بكراً، و الأقوى كونها حينئذٍ محكومة بحكم البكر؛ و ما ذكره مستنداً لعدم الإلحاق ضعيف‌

(6). الخوئي: هذا هو المعروف، بل ادّعي فيه عدم الخلاف، إلّا أن في رواية صحيحة ثبوت الخيار لها و للصغير بعد بلوغهما فيما إذا زوّجهما أبواهما حال الصغر، فالاحتياط في هذه الصورة لا يُترك‌

(7). مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط، لا سيّما في الصغير؛ و ذلك لما ورد في غير واحد من روايات الباب من كونهما بالخيار إذا أدركا، و قد عمل بها جمع من قدماء الأصحاب في خصوص الصغير و إن لم يعمل بها في الصغيرة، و لكنّ الظاهر أنّ ترك العمل بها في الصغيرة ليس للإعراض عنها، بل لترجيح ما دلّ على الجواز في الصغيرة عليها؛ أضف إلى ذلك أنّ صحّة نكاح الوليّ مشروط بوجود المصلحة، كما سيأتي في المسألة الآتية إن شاء اللّه، و وجود المصلحة في مثل هذا النكاح لا سيّما في أعصارنا مشكل جدّاً و إن كانت معمولة في الأزمنة السابقة و كانت فيها المصلحة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 852‌

خيار للمجنون بعد إفاقته.

مسألة 5: يشترط في صحّة تزويج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة، و إلّا يكون العقد فضوليّاً كالأجنبيّ. و يحتمل (1) عدم الصحّة (2) بالإجازة أيضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة (3)، بل يشكل (4) الصحّة إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل كثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلى الصغير (5)، فاختار الأب غير الأصلح لتشهّي نفسه.

مسألة 6: لو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل أو زوّج الصغير بأزيد منه، فإن كان هناك مصلحة تقضي ذلك صحّ العقد و المهر و لزم، و إلّا ففي صحّة العقد و بطلان المهر و الرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد أيضاً قولان؛ أقواهما (6) الثاني (7). و المراد من البطلان عدم النفوذ،

______________________________
(1). الامام الخميني: لكنّه ضعيف‌

الگلپايگاني: هذا الاحتمال في مسألة التزويج ضعيف‌

(2). الخوئي: لكنّه بعيد؛ و كذلك الحال في المسألة الآتية‌

(3). مكارم الشيرازي: بل الأقوى ذلك؛ و المسألة و إن كانت مجمعاً عليها بالنسبة إلى عدم المفسدة، كما قيل، و أدلّة لا ضرر و إن كانت حاكمة على عمومات الولاية، و لكنّ العمدة في المقام أمر آخر و هو ما يستفاد من حقيقة الولاية و اعتبارها عند العقلاء، و قد أمضاها الشرع، و هي أنّ منصب الأب و الجدّ لولاية الصغار إنّما هو من باب الحسبة و الدفاع عن حقوقهم و كونهما أقرب من غيرهما، كما ورد في روايات الباب: «هو أنظر لها» لا أنّ الصغار من قبيل الملك لهما يتصرّفان فيهم كيف شاءا؛ فعلى هذا، لا بدّ من اجتناب المفسدة، بل مراعاة المصلحة. و أمّا ما ورد في بعض الروايات من أنّ «الولد و ماله لأبيه» فهو حكم أخلاقي، و لذا يشمل الصغير و الكبير، و قد أجمع الأصحاب على عدم جواز التصرّف في أموال الصغار إذا كان مشتملًا على المفسدة، و لا أقلّ من الشكّ في أنّ حقيقة الولاية هي الأوّل أو الأخير، و الأصل يقتضي العدم إلّا بالنسبة إلى القدر المتيقّن‌

(4). الگلپايگاني: بل لا إشكال فيها ما لم تكن فيه مفسدة و إن كان الأحوط و الأولى للأب مراعاة الأصلح‌

(5). مكارم الشيرازي: المراد به الصغيرة، إمّا لأنّ الأمر في التذكير و التأنيث سهل أو هو من سهو القلم، فلا يرد عليها ما في بعض الشروح‌

(6). الامام الخميني: الأقوى هو صحّة العقد مع عدم المفسدة و توقّف صحّة المهر على الإجازة، و مع عدم الإجازة يرجع إلى مهر المثل‌

(7). مكارم الشيرازي: اختار هذا القول جماعة من أصحابنا الأقدمين، و لكن خالفهم المشهور؛ و العمدة هنا كون العقد و المهر شيئاً واحداً أو من قبيل تعدّد المطلوب، فلو كانا شيئاً واحداً كان الحكم بالفساد أقوى؛ نعم، في البيع و أمثاله قد يحصل التفكيك في العقد الواحد إذا باع ما يملك مع ما لا يملك مثلًا، و لكن يجبر بالخيار؛ و حيث إنّ الخيار لا يجري في النكاح، يشكل الأمر فيه؛ و قياس المسألة على ما إذا عقد بدون المهر قياس مع الفارق، كما هو الظاهر‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 853‌

بمعنى توقّفه على إجازتها بعد البلوغ، و يحتمل (1) البطلان و لو مع الإجازة، بناءً على اعتبار وجود المجيز في الحال.

مسألة 7: لا يصحّ نكاح السفيه (2) المبذّر (3) إلّا بإذن الوليّ، و عليه أن يعيّن المهر و المرأة (4)؛ و لو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحة و أجاز صحّ و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة، لأنّه ليس كالمجنون و الصبيّ مسلوب العبارة، و لذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة و مباشرته لنفسه بعد إذن الوليّ.

مسألة 8: إذا كان الشخص بالغاً رشيداً في الماليّات، لكن لا رشد له بالنسبة إلى أمر التزويج (5) و خصوصيّاته، من تعيين الزوجة و كيفيّة الإمهار و نحو ذلك، فالظاهر (6) كونه‌

______________________________
(1). الامام الخميني: مرّ ضعفه‌

الگلپايگاني: قد مرّ ضعف هذا الاحتمال في المقام‌

(2). الامام الخميني: إذا حجر عليه للتبذير؛ نعم، السفيه المتّصل سفهه بزمان الصغر محجور مطلقاً‌

(3). الخوئي: الظاهر أنّه أراد بهذا القيد من لا يعلم صلاحه و فساده، و لأجل ذلك يكون القيد توضيحيّاً لا احترازيّاً، حيث إنّ ذلك معنى السفيه في الماليّات، و إلّا فلا يكاد يظهر وجه للتقييد‌

(4). مكارم الشيرازي: أمّا تعيين المهر، فمعلوم بعد كونه سفيهاً في الأموال؛ و أمّا تعيين المرأة، فلا وجه له إلّا أن يكون المراد منه تعيين الصنف، بأن يقول: لا تتزوّج من بنات التجّار مثلًا لما فيهنّ من المهر الكثير، هذا كلّه في السفيه الماليّ؛ أمّا لو كان سفيهاً بالنسبة إلى عقد النكاح، فإجازة الوليّ بالنسبة إلى المرأة أيضاً شرط، كما سيأتي، و لا فرق بين من كان زمان سفهه متّصلًا بزمان الصغر أم لا‌

(5). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه أنّ السفه مهما كان، يوجب ولاية الوليّ؛ و قد عرفت أنّ حكم الولاية أمر عقلائي قد أمضاها الشرع، و ليس أمراً تعبّدياً يختصّ بمورده؛ و العجب من جمع من أعلام المحشّين حيث قصّروا الحكم على السفه في الأموال، مع أنّ الملاك فيهما واحد، بل قد يكون النكاح أولى؛ فلو أنّ ابناً أو بنتاً له خمسة عشرة سنة رضي بالتزويج بزوج أو زوجة له سبعون سنة، مع عدم الكفاءة العرفيّة و عدم المصلحة في شي‌ء من الجهات، و كان ذلك لسفاهة في أمر النكاح، فهل يرضى فقيه في الحكم بلزوم هذا العقد، و لا سيّما في البنات؟ و أمّا عدم تعرّضهم للسفه في غير الأموال لا يضرّ بالمقصود، فإنّ الظاهر أنّهم تبعوا في ذلك القرآن المجيد، حيث تعرّض لخصوص السفه في باب الأموال و الاستغناء عنه باشتراط إذن الوليّ في البكر، و لغير ذلك‌

(6). الگلپايگاني: الظهور ممنوع؛ لو لم يكن الظاهر خلافه؛ نعم، الأحوط له الاستيذان من الوليّ‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 854‌

كالسفيه (1) في الماليّات في الحاجة إلى إذن الوليّ و إن لم أر من تعرّض له.

مسألة 9: كلّ من الأب و الجدّ مستقلّ في الولاية، فلا يلزم الاشتراك و لا الاستيذان من الآخر، فأيّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محلّ للآخر. و لو زوّج كلّ منهما من شخص، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم و لغى الآخر، و إن علم التقارن قدّم عقد الجدّ، و كذا إن جهل (2) التاريخان (3)؛ و أمّا إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم أيضاً، و إن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدّمه (4)، لكنّ الأظهر (5) تقديم عقد الجدّ، لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولويّة الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله، فشرط تقديم عقد الأب كونه سابقاً، و ما لم يعلم ذلك يكون عقد الجدّ أولى. فتحصّل أنّ اللّازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور إلّا في صورة معلوميّة سبق عقد الأب. و لو تشاحّ الأب و الجدّ فاختار كلّ منهما واحداً قدّم اختيار الجدّ. و لو بادر الأب فعقد، فهل يكون‌

______________________________
(1). الامام الخميني: لا يبعد فيمن اتّصل زمان سفهه بزمان صغره، دون غيره‌

(2). الامام الخميني: الأقوى فيه لزوم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما‌

(3). الگلپايگاني: بل فيه يعلم إجمالًا بكون المرأة زوجة لأحدهما و لا معيّن في البين لعدم جريان الأصلين مع جهل التاريخين أو تعارضهما على فرض الجريان على اختلاف المبنى، فعلى المرأة الاحتياط بترك التمكين لهما و ترك التزويج إلّا بعد طلاقهما، و كما يجب عليها الاحتياط كذلك يجب على الرجال الاحتياط بترك تزويجها حتّى الرجلين المشتبهين‌

مكارم الشيرازي: فيه إشكال ظاهر، بل يكون من قبيل العلم الإجمالي الّذي لا بدّ فيه الاحتياط بطلاق المرأة من ناحية الرجلين المعلوم زوجيّة أحدهما. و ذلك لأنّ عقد الجدّ لو كان سابقاً أو مقارناً، كان مؤثّراً قطعاً في فرض تقدّمه و حيث جهل الأمر و إن لم يبق مناص عن الاحتياط؛ اللّهم إلّا أن يقال: إنّ أصالة عدم التقدّم من الطرفين يثبت المقارنة، فيقدّم عقد الجدّ؛ و فيه أنّه من أوضح مصاديق الأصل المثبت، و يحتمل الرجوع إلى القرعة أيضاً إذا لم يرض واحد منهما بالطلاق‌

(4). الگلپايگاني: بل هو المتعيّن، و الرواية تدلّ على صحّة عقد الأب مع سبقه في الواقع من دون دخالة العنوان و لا الإحراز‌

مكارم الشيرازي: بل المتعيّن تقدّمه، بناءً على جريان أصالة عدم عقد الجدّ إلى زمان وقوع عقد الأب؛ و أمّا رواية عبيد بن زرارة و غيرها (ممّا ورد في الباب 11 من أبواب عقد النكاح) فلا دلالة لها على صورة الشكّ، و إنّما هي ناظرة إلى مقام الثبوت أو صورة القطع‌

(5). الامام الخميني: بل الأظهر تقدّمه و ما تشبّث به غير وجيه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 855‌

باطلًا أو يصحّ؟ وجهان (1)، بل قولان؛ من كونه سابقاً فيجب تقديمه، و من أنّ لازم أولويّة اختيار الجدّ (2) عدم صحّة خلافه، و الأحوط مراعاة الاحتياط. و لو تشاحّ الجدّ الأسفل و الأعلى، هل يجري عليهما حكم الأب و الجدّ أو لا؟ (3) وجهان؛ أوجههما الثاني (4)، لأنّهما ليسا أباً و جدّاً، بل كلاهما جدّ، فلا يشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الأب.

مسألة 10: لا يجوز للوليّ تزويج المولّى عليه بمن به عيب؛ سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ أو لا، لأنّه خلاف المصلحة؛ نعم، لو كان هناك مصلحة لازمة المراعاة جاز؛ و حينئذٍ لا خيار له و لا للمولّى عليه إن لم يكن من العيوب المجوّزة للفسخ، و إن كان منها ففي ثبوت الخيار للمولّى عليه بعد بلوغه أو إفاقته و عدمه لأنّ المفروض إقدام الوليّ مع علمه به، وجهان (5)؛ أوجههما الأوّل، لإطلاق أدلّة تلك العيوب، و قصوره بمنزلة جهله، و علم الوليّ و لحاظ المصلحة لا يوجب سقوط الخيار للمولّى عليه، و غاية ما تفيد المصلحة إنّما هو صحّة‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان عقد الأب هنا، لأنّ صريح غير واحد من روايات الباب أنّه لو هوى الأب رجلًا و الجدّ رجلًا آخر، كان الجدّ أولى، و ظاهر الأولويّة هنا الأولويّة الوضعيّة لا التكليفيّة، و بعبارة اخرى: لا ولاية للأب في مفروض الكلام، فكيف يصحّ عقده‌

(2). الخوئي: لا يبعد أن يكون هذا هو الأظهر‌

(3). مكارم الشيرازي: الأقوى جريان حكم الأب و الجدّ عليهما، لعموم التعليل الوارد في خبر عبيد بن زرارة و خبر قرب الإسناد (المرويّين في الباب 11 من أبواب عقد النكاح) و لا سيّما أنّ عليّ بن جعفر رواه أيضاً في كتابه؛ و الإشكال في عموم التعليل، كما عن بعض، لا وجه له‌

(4). الامام الخميني: لا يبعد أوجهيّة الأوّل‌

الگلپايگاني: بل الأوّل، لما يستفاد من وجه تقدّم الجدّ من النصّ‌

(5). الامام الخميني: لا يبعد أوجهيّة العدم إذا أعمل الوليّ جهده في إحراز المصلحة، و كشف عدم المصلحة لا تأثير له‌

مكارم الشيرازي: الأوجه عدم الخيار، بعد فرض علم الوليّ و وجود المصلحة في ذلك؛ و التمسّك بإطلاق أدلّة الخيار ممنوع، لكون أدلّة الولاية حاكمة عليهما؛ و قوله قصور الصغير بمنزلة جهله، ممنوع، بل الأولى أن يقال: علم الوليّ بمنزلة علمه، و بالجملة لا مناص عن القول بفساد العقد، لعدم شمول أدلّة الولاية له، أو القول بصحّته مع عدم الخيار، كما ذكره في الجواهر، و إن هو إلّا كعقد البيع على المعيب مع علم الوليّ به و اقتضاء المصلحة له، كأن يكون بقيمة رخيصة جدّاً؛ و لا أظنّ أحداً يلتزم بثبوت خيار العيب هنا للصغير إذا بلغ‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 856‌

العقد فتبقى أدلّة الخيار بحالها، بل ربما يحتمل (1) ثبوت الخيار للوليّ أيضاً (2) من باب استيفاء ما للمولّى عليه من الحقّ، و هل له إسقاطه أم لا؟ مشكل، إلّا أن يكون هناك مصلحة ملزمة لذلك. و أمّا إذا كان الوليّ جاهلًا بالعيب و لم يعلم به إلّا بعد العقد، فإن كان من العيوب المجوّزة للفسخ فلا إشكال في ثبوت الخيار له (3) و للمولّى عليه إن لم يفسخ، و للمولّى عليه فقط إذا لم يعلم به الوليّ إلى أن بلغ أو أفاق؛ و إن كان من العيوب الاخر فلا خيار للوليّ، و في ثبوته للمولّى عليه و عدمه وجهان (4)؛ أوجههما ذلك (5)، لأنّه يكشف عن عدم المصلحة في ذلك التزويج، بل يمكن أن يقال: إنّ العقد فضوليّ حينئذٍ، لا أنّه صحيح و له الخيار.

مسألة 11: مملوك المملوك كالمملوك في كون أمر تزويجه بيد المولى.

مسألة 12: للوصيّ (6) أن يزوّج المجنون (7) المحتاج إلى الزواج، بل الصغير‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: لو كان الخيار للمولّى عليه بعد البلوغ أو الإفاقة، كما هو ظاهر المتن، فقبله لا حقّ حتّى يستوفيه الوليّ؛ نعم، لو كان للمولّى عليه حقّ فعلًا فللوليّ الخيار نيابةً و هو غير بعيد، كما نفى عنه البعد في الجواهر‌

(2). مكارم الشيرازي: يظهر ضعفه ممّا تقدّم؛ و لا سيّما أنّ ظاهر عبارة المصنّف حصول الخيار بعد البلوغ، و حينئذٍ لا معنى لولاية الوليّ قبله‌

(3). الگلپايگاني: نيابةً؛ و أمّا أصالةً فلا وجه له‌

مكارم الشيرازي: هذا إذا كان نفس العقد و لو مع الخيار مصلحةً للصغير، و إلّا فيشكل صحّة العقد‌

(4). مكارم الشيرازي: إن كان العقد مع العيب مصلحة للصغير، فلا خيار له و لا للوليّ؛ و إن لم يكن مصلحة، فصحّة العقد محلّ إشكال، فلا تصل النوبة إلى الخيار على كلّ تقدير‌

(5). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، فإنّ تزويج الأب إن كان نافذاً في حقّه على أساس أنّ المعتبر في ولايته عليه عدم المفسدة فلا يكون عدم المصلحة مانعاً عن نفوذ تصرّفه في حقّه كما مرّ سابقاً، و عليه فلا خيار له، و إن لم يكن نافذاً فالعقد فضوليّ تتوقّف صحّته على إجازة المولّى عليه بعد البلوغ‌

الگلپايگاني: بل الأوجه عدم الخيار مع فرض المصلحة، و أمّا مع عدمها فالعقد فضوليّ موقوف على إجازة المولّى عليه بعد البلوغ أو الإفاقة‌

(6). الامام الخميني: في مورد ثبوت الولاية للموصي كالمتّصل جنونه بصغره، و الأحوط الّذي لا يُترك ضمّ إذن الحاكم؛ و أمّا المجنون الّذي عرض جنونه بعد البلوغ فالأقرب أنّ أمره إلى الحاكم حتّى مع وجود الأب و الجدّ و إن كان الاحتياط حسن، و أمّا أمر الصغير مشكل، فلا يُترك الاحتياط فيه‌

(7). الگلپايگاني: المتّصل جنونه بصغره؛ و في المنفصل فالأقوى أنّ الولاية للحاكم، كما مرّ؛ نعم، الأحوط الاستيذان من الوصيّ أيضاً‌

مكارم الشيرازي: إذا كان هناك ضرورة؛ و لا فرق بين الجنون المتّصل بالصغر و غيره؛ و لكن لا يُترك الاحتياط في غير المتّصل باستيذان الوصيّ الحاكمَ الشرعيّ؛ و هذا كلّه إذا كانت الوصيّة مطلقة شاملة للزواج أيضاً أو مع نصّ الوصيّ عليه‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 857‌

أيضاً (1)، لكن بشرط نصّ الموصي عليه (2)؛ سواء عيّن الزوجة أو الزوج أو أطلق. و لا فرق بين أن يكون وصيّاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ، لكن بشرط عدم وجود الآخر، و إلّا فالأمر إليه.

مسألة 13: للحاكم الشرعيّ (3) تزويج من لا وليّ له (4)، من الأب و الجدّ و الوصيّ، بشرط الحاجة إليه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

مسألة 14: يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها، و إن لم يكونا فتوكّل أخاها، و إن تعدّد اختارت الأكبر.

مسألة 15: ورد في الأخبار أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها، و أفتى به العلماء؛ لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها و كان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك.

مسألة 16: يشترط في ولاية الأولياء المذكورين البلوغ و العقل و الحرّيّة و الإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً؛ فلا ولاية للصغير و الصغيرة على مملوكهما من عبد أو أمة، بل الولاية حينئذٍ لوليّهما، و كذا مع فساد عقلهما (5) بجنون أو إغماء (6) أو‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: الأحوط فيه عدم التزويج إلّا مع اقتضاء الضرورة اللازمة‌

مكارم الشيرازي: فيما إذا كان هناك مصلحة ملزمة، و قد عرفت أنّ المصلحة مفقودة في زواج الصغير في أعصارنا غالباً‌

(2). الخوئي: إذا لم ينصّ الموصي على الزواج و لكن كان للوصيّ التصرّف في مال الصغير بالبيع و الشراء، فالاحتياط بالجمع بين إذنه و إذن الحاكم لا يُترك‌

(3). الگلپايگاني: الأحوط لغير الأب و الجدّ من الأولياء عدم تزويج الصغير إلّا مع الضرورة اللازمة المراعاة‌

(4). مكارم الشيرازي: و قد يفصّل بين الصغير و غيره، فيقال بعدم تزويج الحاكم الصغير و قد يدّعى الإجماع عليه و لكن من الواضح أنّه قد تكون هناك ضرورة لازمة ترتبط بحياة الصغير و لا تحصل إلّا بالنكاح، و المفروض أنّ الحاكم وليّ من لا وليّ له بمقتضى الروايات؛ نعم، لو لم تكن هناك ضرورة، فلا وجه لولايته، لعدم المصلحة فيه، فينتفي موضوع الولاية‌

(5). مكارم الشيرازي: أي فساد عقل المولى و المولاة إذا كانا كبيرين، فإنّه إذا كانا صغيرين لم يحتج إلى فساد العقل، بل كان الصغر مانعاً؛ و لذا أورد بعضهم على العبارة بأنّها زائدة، لكن يمكن توجيهها بما عرفت‌

(6). مكارم الشيرازي: في حالة الإغماء لا يمكن إعمال الولاية، فالأولى حمله على بعض مراتب الإغماء الّذي يشبه السكر ممّا يمكن معه العمل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 858‌

نحوه (1)؛ و كذا لا ولاية للأب و الجدّ مع جنونهما و نحوه (2)، و إن جنّ أحدهما دون الآخر فالولاية للآخر؛ و كذا لا ولاية للمملوك و لو مبعّضاً على ولده، حرّاً كان أو عبداً، بل الولاية في الأوّل للحاكم و في الثاني لمولاه؛ و كذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم، فتكون للجدّ إذا كان مسلماً و للحاكم إذا كان كافراً أيضاً؛ و الأقوى ثبوت ولايته على ولده الكافر (3). و لا يصحّ تزويج الوليّ في حال إحرامه أو إحرام المولّى عليه؛ سواء كان بمباشرته أو بالتوكيل؛ نعم، لا بأس بالتوكيل حال الإحرام ليوقع العقد بعد الإحلال.

مسألة 17: يجب على الوكيل في التزويج أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكّل، من حيث الشخص و المهر و سائر الخصوصيّات، و إلّا كان فضوليّاً موقوفاً على الإجازة، و مع الإطلاق و عدم التعيين يجب مراعاة مصلحة الموكّل (4) من سائر الجهات، و مع التعدّي يصير فضوليّاً. و لو وكّلت المرأة رجلًا في تزويجها، لا يجوز له أن يزوّجها من نفسه، للانصراف (5) عنه؛ نعم، لو كان التوكيل على وجه يشمل نفسه أيضاً بالعموم أو الإطلاق جاز، و مع التصريح فأولى بالجواز. و لكن ربما يقال بعدم الجواز مع الإطلاق و الجواز مع العموم، بل قد يقال بعدمه حتّى مع التصريح بتزويجها من نفسه، لرواية عمّار المحمولة على الكراهة (6) أو‌

______________________________
(1). الخوئي: لا تنتقل الولاية عن المالك إلى غيره بالإغماء و نحوه‌

(2). الخوئي: إذا كان زمان الإغماء و نحوه بل الجنون أيضاً قصيراً، فالظاهر أنّ البكر البالغة لا تستقلّ في أمرها، بل لا بدّ لها من الانتظار حتّى يفيق أبوها أو جدّها فتستجيز منه‌

(3). الامام الخميني: إذا لم يكن له جدّ مسلم، و إلّا فلا يبعد ثبوت الولاية له دون الأب الكافر‌

الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

مكارم الشيرازي: سواء كان جدّه مسلماً أم لا؛ و العمدة في ذلك عمومات أدلّة الولاية و شمولها لمحلّ الكلام‌

(4). الگلپايگاني: بحسب المتعارف‌

(5). مكارم الشيرازي: الانصراف غير ثابت في بعض الموارد، بل يختلف باختلاف الألفاظ و الأشخاص و العادات، فالحكم على إطلاقه ممنوع‌

(6). مكارم الشيرازي: حمل الرواية على الكراهة مشكل، لعدم قرينة ظاهرة عليها، لكن يمكن حملها على وجوب الإشهاد أو استحبابه أو حملها على عدم جواز اتّحاد الموجب و القابل، و قد ذكرنا في محلّه عدم جوازه على الأحوط‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 859‌

غيرها من المحامل.

مسألة 18: الأقوى صحّة النكاح الواقع فضولًا مع الإجازة؛ سواء كان فضوليّاً من أحد الطرفين أو كليهما، كان المعقود له صغيراً أو كبيراً، حرّاً أو عبداً. و المراد بالفضوليّ العقد الصادر من غير الوليّ و الوكيل؛ سواء كان قريباً كالأخ و العمّ و الخال و غيرهم، أو أجنبيّاً (1)، و كذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغير إذن الوليّ، و منه العقد الصادر من الوليّ أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه من اللّه أو من الموكّل، كما إذا أوقع الوليّ العقد على خلاف المصلحة أو تعدّى الوكيل عمّا عيّنه الموكّل. و لا يعتبر في الإجازة الفوريّة؛ سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوع العقد أو مع العلم به و إرادة التروّي أو عدمها أيضاً؛ نعم، لا تصحّ الإجازة بعد الردّ (2)، كما لا يجوز الردّ بعد الإجازة (3)، فمعها يلزم العقد.

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: جواز عقد الأجنبي له فضولًا إنّما هو في فرض مناسبة عقلائيّة تسمح له بالعقد و لو فضولًا؛ أمّا لو زوّج من كان أجنبيّاً بالمرّة من دون أيّة مناسبة مع المرأة و أهلها و من دون أىّ كلام في ذلك، فهو مشكل، لأنّه بالهزل أشبه من الجدّ، فهل يصحّ عقد كلّ من نراه بالأسواق و الشوارع من كلّ من نريد و لو فضولًا، من دون مناسبة توجب ذلك! و لعلّ ما يحكى عن ابن حمزة من اختصاص الصحّة بالموارد التسعة الواردة في النصوص، أيضاً يشير إلى ذلك لا ما يتراءى من ظاهره من حصر الصحّة بموارد النصوص؛ و قد ذكرنا هذا الإشكال في جميع مباحث الفضوليّ‌

(2). الخوئي: فيه إشكال، بل لا يبعد نفوذها‌

(3). مكارم الشيرازي: عدم جواز الردّ بعد الإجازة واضح؛ و أمّا عدم صحّة الإجازة بعد الردّ، ففيه إشكال، لعدم دليل ظاهر عليه؛ أمّا الإجماع المدّعى في كلام غير واحد منهم، فهو كما ترى في أمثال المقام؛ و أمّا القول بأنّ لمالك الأمر حقّ قطع العلقة الحاصل بعقد الفضوليّ عن ملكه، ممنوع، لعدم حصول علقة بمجرّد عقد الفضوليّ، و لا يعدّ ذلك تصرّفاً حتّى ينفى بدليل سلطة المالك؛ و كذا الاستدلال بأنّه يشبه الردّ المتخلّل بين الإيجاب و القبول، فإنّه قياس مع الفارق، لتحقّق العقد هنا، دونه؛ هذا مضافاً إلى دلالة صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الفضوليّ الظاهرة في نفوذ الإجازة بعد الردّ فعلًا و قولًا، و لا وجه لطردها من هذه الجهة، و يؤيّده أو يدلّ عليه ما رواه عليّ بن جعفر عن أخيه عليه السلام في نكاح العبيد و الإماء؛ هذا كلّه مضافاً إلى أنّه موافق لبناء العقلاء في أبواب العقود، فكم من معاملة فضوليّة لا يرضى مالكه أوّلًا بل يردّه، ثمّ يتكلّم معه الدلّال و غيره حتّى يقبل و يجيز، و يكون صحيحاً عندهم و لم يمنع عنه الشرع‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 860‌

مسألة 19: لا يشترط في الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بكلّ ما دلّ على إنشاء الرضا بذلك العقد، بل تقع بالفعل الدالّ عليه.

مسألة 20: يشترط في المجيز علمه (1) بأنّ له أن لا يلتزم (2) بذلك العقد، فلو اعتقد لزوم العقد عليه فرضي به (3) لم يكف في الإجازة (4)؛ نعم، لو اعتقد لزوم الإجازة عليه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن كان على وجه التقييد (5) لم يكف، و إن كان على وجه الداعي يكون كافياً.

مسألة 21: الإجازة كاشفة (6) عن صحّة العقد (7) من حين وقوعه (8)، فيجب ترتيب الآثار‌

______________________________
(1). الخوئي: العبرة في صحّة العقد إضافته إليه بإجازته و رضاه بذلك العقد حقيقةً، و لا يعتبر في ذلك علمه بأنّ له ذلك‌

(2). مكارم الشيرازي: في المسألة ثلاث صور:

الاولى: اعتقاده بلزوم العقد؛ و لا شكّ أنّ الرضا بعد هذا الاعتقاد غير كافٍ، فإنّه ليس رضا بإنشاء العقد حتّى يقوم مقامه، بل رضا بما هو نتيجته.

الثانية: أن يعتقد لزوم الإجازة فيجيز على وجه التقييد، بأن يقول إن كان إجازته لازمة فأجزت، فهذا أيضاً باطل.

و الثالثة: أن يكون على وجه الداعي، فإن كان المراد منه أنّ هذا الاعتقاد كان مشوّقاً له بالرضا، فرضي مختاراً، فلا شكّ في صحّته و تأثيره، و إن كان بمعنى العلّة (يعني الاعتقاد بوجوب الإجازة) صار علّة للرضا، و لا ينبغي الشكّ في بطلانه، لأنّه أيضاً في حكم التقييد. و أمّا ما ورد في رواية محمّد بن إسماعيل بن بزيع (الحديث 1، من الباب 14 من أبواب عقد النكاح) فيمكن حمله على الفرض الأخير‌

(3). الامام الخميني: أي مجرّد الرضا باعتقاد كونه لازماً عليه؛ و أمّا لو أظهر الرضا بالعقد قولًا أو فعلًا، فلا يبعد كفايته‌

(4). الگلپايگاني: لا يبعد كفاية الرضا الحقيقي و لو لاعتقاد لزوم العقد؛ نعم، لا يكفي التسليم الخالي عن الرضا باعتقاد ذلك‌

(5). الامام الخميني: إن أجاز العقد الخارجيّ و قيّده بذلك على وجه التوصيف، بأن قال: أجزت هذا العقد الّذي يجب علىّ إجازته، فلا يبعد كفايته؛ نعم، لو رجع التقييد إلى الاشتراط لا يكفي‌

(6). الامام الخميني: المسألة مشكلة لا بدّ فيها من الاحتياط‌

(7). الگلپايگاني: حكماً لا حقيقةً‌

(8). مكارم الشيرازي: لا يبعد التفصيل؛ فإن كان العقد مقيّداً بتاريخ معيّن، كما هو المعمول في أسناد المعاملات في عصرنا هذا، فالإجازة كاشفة، لكن كشفاً حكميّاً، و إن كان العقد مطلقاً عن الزمان فهي ناقلة من حينها؛ أمّا الأوّل فلأنّه أجاز العقد المقيّد بذاك الزمان، و الكشف الحكمي ممكن عقلًا و شرعاً، بمعنى ترتيب آثار العقد من حين الإجازة و إن كان الكشف الحقيقي باطلًا؛ سواء كان بمعنى عدم دخل الإجازة مطلقاً، أو كون الإجازة شرطاً متأخّراً، أو كون تحقّق العقد بالرضا شرطاً مقارناً، أو كون الرضا التقديري حاصلًا مقارناً للعقد، فإنّ شيئاً من هذه الوجوه الأربعة لا يوافق ظواهر أدلّة الشرع، بل بعضها مخالف صريح لها، كما أنّ الكشف الانقلابي بمعنى تأثير الإجازة فيما مضى، و انقلاب العدم إلى الوجود فيما سبق غير معقول رأساً، و أمّا الثانية أعني صحّة العقد المطلق من حين وقوع الإجازة، فلأنّها ظاهر أدلّة تأثير الرضا‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 861‌

من حينه.

مسألة 22: الرضا الباطنيّ التقديريّ لا يكفي (1) في الخروج عن الفضوليّة، فلو لم يكن ملتفتاً حال العقد إلّا أنّه كان بحيث لو كان حاضراً و ملتفتاً كان راضياً، لا يلزم العقد عليه بدون الإجازة، بل لو كان حاضراً حال العقد و راضياً به إلّا أنّه لم يصدر منه قول و لا فعل يدلّ (2) على رضاه (3)، فالظاهر أنّه من الفضولي (4)، فله أن لا يجيز.

مسألة 23: إذا كان كارهاً حال العقد، إلّا أنّه لم يصدر منه ردّ (5) له، فالظاهر صحّته بالإجازة؛ نعم، لو استؤذن فنهى و لم يأذن، و مع ذلك أوقع الفضوليّ العقد، يشكل صحّته بالإجازة (6)، لأنّه بمنزلة الردّ بعده. و يحتمل (7) صحّته (8) بدعوى الفرق بينه و بين الردّ بعد‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: اللّهم إلّا أن يكون بمعنى رضاه بعنوان كلّي لا يرى انطباقه على المورد؛ فإنّ ذلك كافٍ إذا تمّ الإنشاء به، و ذلك كما إذا رضي بصلاة ابن عمّه في بيته، و لكن لا يعرف الوارد أنّه ابن عمّه، فيظهر عدم الرضا، مع أنّه راضٍ بعنوانه الواقعي‌

(2). الامام الخميني: و لا قرائن قامت على أنّ سكوته إجازة‌

(3). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه أنّ العقد يحتاج إلى الإنشاء و التنفيذ من قبل المالك، فمجرّد الرضا الباطني غير كافٍ، بل لو أظهره بعنوان الإخبار، لا تنفيذ العقد، غير كافٍ أيضاً‌

(4). الگلپايگاني: بشرط أن لا يعدّ سكوته إجازة‌

(5). الخوئي: تقدّم أن الردّ لا أثر له‌

(6). مكارم الشيرازي: الأقوى أنّه صحيح لا إشكال فيه، لما قد عرفت أنّ عدم جواز الإجازة بعد الردّ قابل للمنع، فكيف بالنهي قبل العقد؛ مضافاً إلى الفرق بين المقامين، بل هو أشبه شي‌ء بعقد المكره الّذي لا إشكال في صحّته بعد لحوق الرضا؛ و القول بأنّ عقد المكره إنشاؤه من نفس المالك دون الفضوليّ، لا دخل له بما هو المهمّ في المسألة‌

(7). الگلپايگاني: هذا الاحتمال قويّ‌

(8). الامام الخميني: هذا الاحتمال بعيد مع سبقه بالنهي، و قريب مع عدم الإذن و السكوت‌

الخوئي: هذا الاحتمال هو الأظهر، حتّى على القول بكون الردّ بعد العقد مانعاً عن الإجازة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 862‌

العقد، فليس بأدون من عقد المكره الّذي نقول بصحّته إذا لحقه الرضا و إن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال.

مسألة 24: لا يشترط في الفضوليّ قصد الفضوليّة و لا الالتفات إلى ذلك، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلًا و أوقع العقد، فتبيّن خلافه، يكون من الفضوليّ و يصحّ بالإجازة.

مسألة 25: لو قال في مقام إجراء الصيغة: زوّجت موكّلتي فلانة مثلًا، مع أنّه لم يكن وكيلًا عنها، فهل يصحّ و يقبل الإجازة أم لا؟ الظاهر الصحّة؛ نعم، لو لم يذكر لفظ «فلانة» و نحوه كأن يقول: زوّجت موكّلتي، و كان من قصده امرأة معيّنة مع عدم كونه وكيلًا عنها، يشكل صحّته (1) بالإجازة (2).

مسألة 26: لو أوقع الفضوليّ العقد على مهر معيّن، هل يجوز إجازة العقد دون المهر أو بتعيين المهر على وجه آخر، من حيث الجنس أو من حيث القلّة و الكثرة؟ فيه إشكال (3)، بل الأظهر عدم الصحّة في الصورة الثانية (4) و هي ما إذا عيّن المهر على وجه آخر؛ كما أنّه لا تصحّ الإجازة مع شرط لم يذكر في العقد أو مع إلغاء ما ذكر فيه من الشرط.

مسألة 27: إذا أوقع العقد بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وكيلًا، فالظاهر صحّته و لزومه (5)

______________________________
(1). الخوئي: لا إشكال فيها إذا كانت المرأة معيّنة بالقرينة‌

(2). مكارم الشيرازي: و الأحسن أن يفصّل بينما إذا كان للّفظ ظهور عرفيّ في إرادة امرأة معيّنة و لو بمعونة القرائن، فيصحّ بالإجازة و بينما إذا لم يكن كذلك، فيبطل؛ و الوجه فيه ظاهر‌

(3). مكارم الشيرازي: لا ينبغي الإشكال في البطلان في جميع صور المسألة؛ و ذلك لأنّ الإجازة قائمة مقام الإيجاب أو القبول؛ و من الواضح لزوم التطابق بينهما، لعدم صدق العقد بدونه؛ و ما يتراءى من التفكيك في بيع ما يملك و ما لا يملك و بين الشرط الفاسد و أصل العقد، لا دخل له بالمقام، لأنّ العقد هناك تامّ كامل، و إنّما منعه المانع الشرعيّ أو العقلي من نفوذ بعض مدلوله‌

(4). الخوئي: بل في الصورة الاولى أيضاً‌

الگلپايگاني: لا فرق بين الصورتين على الظاهر‌

(5). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال؛ و ذلك لأنّ عقد الوكيل لا بدّ أن يكون عقد للموكّل من طريق التسبيب و إن لم يكن مباشراً؛ و هذا المعنى إنّما يتمّ إذا كان الوكيل عالماً و قاصداً للوكالة. و بعبارة اخرى: صدر العقد منه بسبب ما له من الوكالة، و إلّا لم يرتبط العقد بالموكّل و لا يكون فعلًا تسبيبيّاً له‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 863‌

إذا كان ناسياً لكونه وكيلًا، بل و كذا إذا صدر التوكيل ممّن له العقد و لكن لم يبلغه الخبر على إشكال (1) فيه (2)؛ و أمّا لو أوقعه بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وليّاً (3)، ففي لزومه بلا إجازة منه أو من المولّى عليه إشكال (4).

مسألة 28: إذا كان عالماً بأنّه وكيل أو وليّ، و مع ذلك أوقع العقد بعنوان الفضوليّة (5)، فهل يصحّ و يلزم أو يتوقّف على الإجازة أو لا يصحّ؟ وجوه (6)؛ أقواها عدم الصحّة (7)، لأنّه يرجع إلى اشتراط كون العقد الصادر من وليّه جائزاً، فهو كما لو أوقع البالغ العاقل بقصد أن يكون الأمر بيده في الإبقاء و العدم، و بعبارة اخرى: أوقع العقد متزلزلًا.

______________________________
(1). الامام الخميني: الأقرب عدم الخروج عن الفضولي‌

(2). الخوئي: بل لا يبعد عدم اللزوم‌

(3). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، إلّا أن يجيز الوليّ بعد علمه بالولاية؛ و العمدة في ذلك انصراف أدلّة ولاية الأولياء إلى صورة علمهم بالولاية و تصرّفهم بهذا العنوان، فلو أنّ الإنسان باع شيئاً من الأموال بتصوّر أنّه مال نفسه، و لكن تبيّن كونه مال ولده الصغير و صادف الغبطة، فلو رضي بعد هذا العلم و أجاز فلا إشكال، و إلّا أمكن منع شمول إطلاقات الولاية له؛ فتأمّل‌

(4). الامام الخميني: الظاهر صحّته و لزومه مع مراعاة الغبطة‌

الخوئي: أظهره اللزوم و عدم الحاجة إلى الإجازة‌

الگلپايگاني: لا يبعد الصحّة من دون حاجة إلى الإجازة إذا كان مراعياً لمصلحة المولّى عليه، كما هو المفروض‌

(5). مكارم الشيرازي: هذا فرض نادر قلّما يتّفق، و إذا اتّفق فالأقوى صحّته مع الإجازة اللاحقة إمّا من الوكيل أو الموكّل؛ و ذلك لما عرفت من أنّ اللازم كون العقد منتسباً إلى مالكه إمّا بمباشرة نفسه أو بتسبيبه من طريق الوكيل، و لكن فعل الوكيل إنّما يكون فعله إذا صدر منه بعنوان الوكالة؛ فلو تخلّى نفسه من الوكالة ببعض الجهات، لم ينتسب العقد إلى الموكّل، و كذلك الأمر في سائر موارد التسبيب‌

(6). الخوئي: أقواها الصحّة؛ نعم، لو علّق عقده على رضائه أو رضاء موكّله متأخّراً، جاء فيه إشكال التعليق، و لعلّ مراده قدس سره هو هذه الصورة‌

(7). الامام الخميني: بل الأقوى الصحّة و اللزوم و لغويّة قصدها. و ما ذكره من الرجوع إلى اشتراط الجواز ممنوع، و مع تسليمه فكونه موجباً للبطلان محلّ إشكال‌

الگلپايگاني: هذا إذا قيّد المنشأ بالتزلزل ليرجع إلى عدم قصد إنشاء النكاح، و أمّا إذا أنشأ النكاح و اشترط جوازه و كونه موقوفاً على إجازة الموكّل أو المولّى عليه فهذا شرط فاسد و مفسد على القول بإفساده؛ و أمّا إذا أنشأ النكاح بغير عنوان الوكالة، بل بعنوان الإنشاء من قبل نفسه بلا قيد و لا شرط، كما هو الظاهر من عنوان المسألة، فالظاهر صحّة العقد و عدم توقّفه على الإجازة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 864‌

مسألة 29: إذا زوّج الصغيرين وليّهما، فقد مرّ أنّ العقد لازم عليهما (1) و لا يجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه. و على هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر؛ و أمّا إذا زوّجهما الفضوليّان فيتوقّف على إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة وليّهما قبله، فإن بلغا و أجازا ثبتت الزوجيّة و يترتّب عليها أحكامها من حين العقد، لما مرّ (2) من كون الإجازة كاشفة (3)، و إن ردّا أو ردّ أحدهما أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة كشف عن عدم الصحّة من حين الصدور، و إن بلغ أحدهما و أجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر (4) يعزل ميراث الآخر على تقدير‌

______________________________
(1). الخوئي: مرّ الإشكال فيه، و لكنّه مع ذلك يثبت بينهما التوارث، لأنّ المفروض صحّة العقد و إن ثبت لهما الخيار بعد البلوغ‌

مكارم الشيرازي: قد مرّ أنّ الاحتياط ثبوت الخيار لهما إذا بلغا؛ و لكن هذا لا يمنع التوارث بينهما‌

(2). الامام الخميني: قد مرّ الإشكال في الكشف و لزوم الاحتياط و إن لا يبعد الالتزام به في المقام لأجل النصّ الخاصّ‌

(3). مكارم الشيرازي: قد عرفت في المسألة (21) التفصيل في المسألة‌

(4). مكارم الشيرازي: المسألة لا تخلو عن إشكال و إن كانت مشهورة و معروفة بين الأصحاب؛ و الأحوط في هذه الموارد، التصالح و ذلك لأنّ الحكم فيها مخالف للقواعد، فإنّ القاعدة تقتضي فساد العقد هنا؛ فإنّ المفروض عدم وجود طرف العقد عند إجازة الآخر، و هذا يشبه قبول المشتري بعد إيجاب البائع و موته، بل المقام أولى بالفساد، لأنّ الثمن و المثمن باقيان بعد موت البائع، و لكن طرف العقد في النكاح الّذي بحكم المثمن أو الثمن غير باقٍ هنا، و تأثير العقد فيما سبق و لو مع موت أحد الطرفين و إن كان ممكناً ذاتاً، و لكنّه مخالف لما نعرفه من بناء العقلاء، و قد صرّح بكون المسألة مخالفة للقواعد غير واحد من الأكابر، منهم الشهيد الثاني في المسالك و المحقّق الماهر صاحب الجواهر؛ و النصّ و إن كان دالّا على هذا الحكم، إلّا أنّ الحكم بتنصيف الموت للمهر مع ما هو المشهور بين الأصحاب من أنّ الطلاق منصف لا غير، ربّما يمنع عن الأخذ به، و التفكيك بين جملات الحديث و إن كان ممكناً، و لكنّه مخالف لمبنى العقلاء في حجيّة خبر الواحد؛ و المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل. و الحاصل أنّ الحكم مخالف للقواعد الثابتة من الشرع و بناء العقلاء في أبواب العقود؛ و إثباته بمثل هذا الخبر الواحد المشتمل على بعض ما يخالف المشهور من تنصيف المهر بالموت، مشكل؛ مضافاً إلى أنّ الأمر بالحلف هنا أيضاً تعبّد محض، لأنّ إجازة العقد طمعاً في الميراث، لا مانع له؛ كما نشاهد الإقدام على العقد غير الفضوليّ في البالغين جمعاً في مال الآخر أو في ميراثه، كلّ ذلك يكون من قبيل الداعي، و لا مانع فيه؛ و لكن مع ذلك اعتبار سند الحديث و ذهاب المشهور إلى العمل بمحتواه، و كون تنصيف المهر بالموت هو الأرجح في النظر و إن كان مخالفاً للمشهور، لكنّه مخالف لما ذهب إليه العامّة، كما يظهر من المغني لابن قدامة (ج 8، ص 59) مع احتمال كون الحلف لإثبات الجدّ في إجازة النكاح يؤيّد الفتوى بهذا الحكم؛ فتأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 865‌

الزوجيّة، فإن بلغ و أجاز يحلف على أنّه لم يكن إجازته للطمع (1) في الإرث، فإن حلف يدفع إليه، و إن لم يجز أو أجاز و لم يحلف لم يدفع، بل يردّ إلى الورثة، و كذا لو مات بعد الإجازة و قبل الحلف، هذا إذا كان متّهماً بأنّ إجازته للرغبة في الإرث؛ و أمّا إذا لم يكن متّهماً بذلك، كما إذا أجاز قبل أن يعلم موته أو كان المهر اللّازم عليه أزيد ممّا يرث أو نحو ذلك، فالظاهر عدم الحاجة إلى الحلف.

مسألة 30: يترتّب على تقدير الإجازة و الحلف جميع الآثار المرتّبة على الزوجيّة، من المهر و حرمة الامّ و البنت (2) و حرمتها إن كانت هي الباقية على الأب و الابن و نحو ذلك، بل الظاهر ترتّب هذه الآثار بمجرّد الإجازة (3) من غير حاجة (4) إلى الحلف؛ فلو أجاز و لم يحلف مع كونه متّهماً، لا يرث، و لكن يرتّب سائر الأحكام.

مسألة 31: الأقوى جريان الحكم المذكور في المجنونين (5)، بل الظاهر التعدّي إلى سائر‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: هذا ما عبّر به الفقهاء- قدّس سرّهم- و في الرواية يحلف على أنّه ما دعاه على أخذ الميراث إلّا رضاه بالتزويج، و الفرق بين التعبيرين واضح و لعلّهم استفادوا من الرواية ما عبّروا به‌

(2). الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ‌

مكارم الشيرازي: ذكر البنت من قب?