مسألة 1: يشترط في النكاح الصيغة، بمعنى الإيجاب و القبول اللفظيّين فلا يكفي التراضي الباطني (1) و لا الإيجاب و القبول الفعليّين؛ و أن يكون الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج على الأحوط (2)، فلا يكفي بلفظ المتعة في النكاح الدائم (3) و إن كان لا يبعد كفايته مع الإتيان بما يدلّ (4) على إرادة الدوام. و يشترط العربيّة (5) مع التمكّن منها و لو بالتوكيل (6) على الأحوط (7)؛ نعم، مع عدم التمكّن منها و لو بالتوكيل (8) يكفي غيرها من الألسنة إذا اتي بترجمة اللفظين من النكاح و التزويج. و الأحوط اعتبار الماضويّة و إن كان الأقوى عدمه، فيكفي المستقبل
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: عدم جواز المعاطاة في النكاح مع عموم أدلّة المعاطاة، ليس إلّا لظهور الإجماع، لا إجماع الأصحاب فقط، بل إجماع المسلمين؛ و لما يظهر من روايات عديدة الواردة في أبواب أحكام عقد النكاح، من كون ذلك أمراً مقطوعاً به في الصدر الأوّل و فيما بين الرواة، و لكنّ الاستدلال له بأنّ مرجع المعاطاة فيه إلى الزنا فاسد جدّاً، لأنّ الزنا و إن كان فيه التراضي كثيراً، و لكن ليس فيه قصد إنشاء النكاح بالفعل قطعاً؛ و الفرق بينهما واضح جدّاً
(2). الخوئي: هذا الاحتياط لا يُترك
(3). مكارم الشيرازي: بل يكفي إذا احتفّ بقرائن يوجب ظهورها في العقد الدائم، لعدم الدليل على اعتبار أزيد من الظهور العرفي في الصيغة؛ مضافاً إلى ما ورد في مورد ترك ذكر الأجل في المتعة، و أنّه إن تركه كان نكاحاً دائماً؛ فتأمّل
(4). الامام الخميني: أي يجعله ظاهراً في الدوام، و مع ذلك لا ينبغي ترك الاحتياط
(5). مكارم الشيرازي: لا دليل على وجوبها، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط فيها؛ و عمدة ما استدلّوا عليه، أصالة الفساد و توقيفيّة عقد النكاح و لزوم الاحتياط في الفروج و انصراف الإطلاقات إلى المتعارف و هو العربيّ، و شبه ذلك؛ و لكن جميع ذلك قابل للدفع بعد ظهور العمومات و كون المتعارف لكلّ قوم، العقد بلسانهم؛ نعم، يمكن أن يقال: إنّ كثرة الأسئلة و ذكر القيود في أحكام عقد النكاح ربّما توجب إلحاقه بالامور التوقيفيّة، فلا يجوز التمسّك فيه بإطلاق أدلّة العقود، و لكنّ الإنصاف أنّه لا تطمئنّ النفس بذلك بعد مراجعة الروايات، فلا مانع من الرجوع إلى الإطلاقات
(6). الامام الخميني: و إن كان الجواز مع عجز نفسه لا يخلو من قوّة و إن تمكّن من التوكيل
(7). مكارم الشيرازي: الأقوى كفاية غير العربيّة هنا و عدم وجوب التوكيل، لعدم الدليل عليه بعد ما عرفت من الإشكال في أصل المسألة و عدم وجود إجماع هنا و لو سلّمناه هناك
(8). الگلپايگاني: لكنّ الظاهر كفاية غيرها لغير المتمكّن منها و لو مع التمكّن من التوكيل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 830
و الجملة الخبريّة، كأن يقول: ازوّجك أو أنا مزوّجك فلانة، كما أنّ الأحوط تقديم الإيجاب على القبول و إن كان الأقوى جواز العكس (1) أيضاً. و كذا الأحوط (2) أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج و إن كان الأقوى جواز العكس (3). و أن يكون القبول بلفظ «قبلت»، و لا يبعد كفاية «رضيت» و لا يشترط ذكر المتعلّقات، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون أن يقول: «قبلت النكاح لنفسي أو لموكّلي بالمهر المعلوم». و الأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر (4)، كأن يقول: زوّجني فلانة، فقال: زوّجتكها و إن كان الأحوط (5) خلافه (6).
______________________________
(1). الامام الخميني: بمثل «تزوّجت»، لا بمثل «قبلت»
مكارم الشيرازي: تقديم القبول بلفظ «قبلت» غير كافٍ قطعاً؛ نعم، يصحّ بلفظ «أتزوّجك» أو «تزوّجتك»، سواء سمّيته قبولًا مقدّماً أو إيجاباً من ناحية الزوج؛ كلّ ذلك لعدم الدليل على أكثر منه و لإطلاق الأدلّة، و لورود جوازها في خصوص بعض الروايات
(2). الگلپايگاني: بل الأقوى، لأنّ حقيقة النكاح على ما هو الظاهر اعتبار إضافة و علاقة بين الزوجين مستلزمة لتسلّط الزوج على الزوجة في لوازم المزاوجة و آثارها و إن كان لها عليه حقوق أيضاً، فيعتبر الإيجاب من قبل الزوجة باعتبار تسلّطها على نفسها بأن تجعلها تحت سلطنة الزوج بإنشاء زوجيّتها له و لا سلطنة للزوج عليها حتّى يجعلها تحت سلطنته بإنشاء زوجيّتها لنفسه أو زوجيّته لها، فلا محالة يعتبر منه قبول ما أنشأت و القول بأنّ المزاوجة علاقة بينهما من دون استلزام سلطنة من أحدهما على الآخر و إنّما أوجب عليهما الشارع ما أوجب لمصالح فهو خلاف ما يتراءى من العرف و الشرع، حيث قال- عزّ و جلّ-: «الرجال قوّامون على النساء» و خيّرهم في إمساكهنّ بالمعروف أو تسريحهنّ بالإحسان و غير ذلك من الأحكام ممّا لا مجال لذكره في المقام
الامام الخميني: لا يُترك
(3). مكارم الشيرازي: إنّما يجوز العكس إذا كان بصيغة «تزوّجتك» أو «أتزوّجك» و شبهها ممّا فيه معنى المطاوعة؛ و أمّا لو كان بصيغة «زوّجتك» أو «أنكحتك» ممّا ليس فيه المطاوعة، فمشكل جدّاً، لأنّ الّذي يكثر في أذهان أهل الشرع في مفهوم النكاح، أنّ المرأة تبذل نفسها و الرجل يقبلها، كما في البائع و المشتري؛ و أمّا غير ذلك، فلا دليل على صحّته
(4). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لأنّ الأمر لا ظهور له في إنشاء العقد، بل هو طلب و استدعاء؛ و أمّا ما روي من قصّة السهل الساعدي أو غيره، فليس فيها دلالة أصلًا، لأنّ الظاهر أنّ الأمر فيها استدعاء عن النبيّ صلى الله عليه و آله لا إيجاب صيغة العقد، لأنّه لم يكن واثقاً بقبول النبيّ صلى الله عليه و آله و ما كان يدري مقدار المهر، فكان من قبيل الخطبة الّتي تكون قبل النكاح و المقاولة الّتي تكون قبل البيع
(5). الخوئي: لا يُترك الاحتياط
(6). الامام الخميني: لا يُترك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 831
مسألة 2: الأخرس يكفيه الإيجاب و القبول بالإشارة (1) مع قصد الإنشاء و إن تمكّن من التوكيل (2) على الأقوى.
مسألة 3: لا يكفي (3) في الإيجاب و القبول الكتابة (4).
______________________________
(1). الخوئي: و بتحريك لسانه أيضاً
(2). مكارم الشيرازي: و الأحوط للقادر على الكتابة إنشاؤه بها أيضاً؛ و أمّا أصل المسألة، فيدلّ عليه عمومات العقود و فحوى جوازها في الطلاق، مضافاً إلى كونه مجمعاً عليه؛ أضف إلى ذلك أنّ التوكيل أيضاً عقد يحتاج إلى الإنشاء و الإيجاب، فلو جاز بالإشارة، لِمَ لا يجوز عقد النكاح بذلك؟ هذا، و لا يُترك الاحتياط في القادر على الكتابة بإنشائه كتباً، لأنّها أصرح و أقوى من الإشارة بلسانه
(3). الگلپايگاني: للقادر على التكلّم؛ و أمّا للعاجز ففيه إشكال، و كذا في الاكتفاء بالإشارة مع القدرة على الكتابة، فالأحوط للعاجز عن التكلّم الجمع بين الكتابة و الإشارة مع عدم التوكيل
(4). مكارم الشيرازي: لا يبعد الاكتفاء بالكتابة في مقام الإنشاء حتّى للقادر على اللفظ و إن كان مخالفاً للاحتياط؛ و ذلك لأنّ العمدة في دليلهم على عدم الجواز عدم صراحة الكتابة و كونها من قبيل الكناية؛ و لكنّ الإنصاف أنّ الأمر ليس كذلك. توضيحه: إنّه لم يكن للكتابة في الصدر الأوّل قيمة في البيوع و العقود و النكاح و الطلاق، لعدم تداوله؛ و لو كان هناك كتابة مثل ما ورد في الدين في الكتاب العزيز، فإنّما كان لكونها سنداً على حصول القبض و الإقباض في الدين و شبهه، لا من جهة كونها إنشاء لعقد الدين و غيره، و هكذا كان الأمر في عصر الأئمّة الهداة المهديّين عليهم السلام؛ و من يعرف الكتابة و إن كان كثيراً في عهدهم، و لكن لم يتداول الإنشاء بها إلى أن انتهى الأمر إلى عصرنا، فصارت الكتابة هي الأصل في الإنشاء، بحيث لا يقبل في الامور المهمّة إلّا الكتابة و التوقيع عليها، فالعقود المتداولة بين الحكومات و الشركات و الأفراد في المسائل الخطيرة لا تمضى إلّا بعد التوقيع عليها، و هكذا إنّما يتمّ الإنشاء في كلّ عقد و عهد عالميّ بالتوقيع و الإمضاء عليها، فهي الأصل في الإنشاء و لا يعتنى بغيرها في هذه الامور، و إن شئت قلت: في سابق الأزمنة كان البناء على الألفاظ فقط، و انقلب الأمر في زماننا و صار البناء في كثير من العقود على الكتابة فقط، إلّا في الامور اليسيرة الساذجة الّتي تقبل فيها الألفاظ، فكيف يصحّ إنكار الكتابة في عصرنا؛ و ليعلم أنّ هذا البناء العقلائي في هذه الموارد أوجب تبدّل موضوع الحكم، فكيف يصحّ لنا الحكم ببطلان عقد بيع أو نكاح لم يكن فيه إنشاء إلّا من طريق الكتابة؟ و لكنّ الاحتياط لا ينبغي تركه على كلّ حال؛ نعم، عدم فتوى الفقهاء به أوجب الجرأة على إنكار ذلك، و لكن قد عرفت أنّ الموضوع قد تغيّر، فلا أقلّ من أن يقال نجتزي بالألفاظ أو الكتابة و يصحّ العقد بكلّ واحد منهما؛ و لكن مع ذلك كلّه الاكتفاء بالكتابة في عقد النكاح مع اهتمام الشارع بأمر الفروج و الاحتياط فيها، مخالف للاحتياط، و لا ينبغي ترك الاحتياط هنا، فإنّ وحشة الانفراد في الفتوى قد تمنع عن ذلك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 832
مسألة 4: لا يجب التطابق بين الإيجاب و القبول في ألفاظ المتعلّقات، فلو قال: أنكحتك فلانة، فقال: قبلت التزويج، أو بالعكس، كفى؛ و كذا لو قال: على المهر المعلوم، فقال الآخر:
على الصداق المعلوم. و هكذا في سائر المتعلّقات.
مسألة 5: يكفي على الأقوى في الإيجاب لفظ «نعم» بعد الاستفهام (1)، كما إذا قال:
زوّجتني فلانة بكذا؟ فقال: نعم، فقال الأوّل: قبلت؛ لكنّ الأحوط (2) عدم الاكتفاء (3).
مسألة 6: إذا لحن في الصيغة، فإن كان مغيّراً للمعنى (4) لم يكف، و إن لم يكن مغيّراً فلا بأس به إذا كان في المتعلّقات، و إن كان في نفس اللفظين كأن يقول: جوّزتك (5) بدل «زوّجتك» فالأحوط عدم الاكتفاء به. و كذا اللحن في الإعراب.
مسألة 7: يشترط قصد الإنشاء في إجراء الصيغة.
مسألة 8: لا يشترط في المجري للصيغة أن يكون عارفاً بمعنى الصيغة تفصيلًا، بأن يكون مميّزاً للفعل و الفاعل و المفعول، بل يكفي (6) علمه إجمالًا بأنّ معنى هذه الصيغة إنشاء النكاح و التزويج، لكنّ الأحوط (7) العلم التفصيليّ.
مسألة 9: يشترط الموالاة بين الإيجاب و القبول، و تكفي العرفيّة منها، فلا يضرّ الفصل
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لا قوّة فيه، بل الأقوى عدمه، لأنّ لفظ «نعم» بعد الاستفهام ظاهر في الإخبار، و إرادة الإنشاء منه مخالف للظاهر و غير مأنوس بالقرينة، فلا يصحّ الاكتفاء به؛ و ما ورد في رواية أبان بن تغلب، لا دخل له بما نحن فيه
(2). الامام الخميني، الگلپايگاني: لا يُترك
(3). الخوئي: بل لا يبعد أن يكون هو الأظهر
(4). مكارم الشيرازي: المدار على ظهور اللفظ ظهوراً عرفيّاً و إن كان غلطاً مشهوراً أو غير مشهور، سواء كان في المتعلّقات أو في نفس العقد؛ فعلى هذا مجرّد عدم كونه مغيّراً للمعنى أو لم يكن كذلك، لا أثر له؛ و لعلّ التعبير ب «جوّزتك» بدل «زوّجتك» في بعض بلاد العرب من قبيل الغلط المشهور، كما يظهر ذلك من تعليقات بعض الأعلام من أهل اللغة
(5). الامام الخميني: لا يكفي بمثل ذلك ممّا يكون اللحن مغيّراً للمعنى
الگلپايگاني: الأقوى عدم كفايته، لأنّه لحن مغيّر للمعنى
(6). الامام الخميني: إذا كان جاهلًا باللغة بحيث لا يفهم أنّ العلقة تحصل بلفظ «زوّجت» مثلًا أو بلفظ «موكّلتي»، فصحّته محلّ إشكال و إن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنى
(7). الگلپايگاني: لا يُترك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 833
في الجملة بحيث يصدق معه أنّ هذا قبول لذلك الإيجاب (1)، كما لا يضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القيود و الشروط و غيرها و إن كثرت.
مسألة 10: ذكر بعضهم أنّه يشترط اتّحاد مجلس الإيجاب و القبول، فلو كان القابل غائباً عن المجلس، فقال الموجب: زوّجت فلاناً فلانة، و بعد بلوغ الخبر إليه قال: قبلت، لم يصحّ. و فيه: أنّه لا دليل على اعتباره (2) من حيث هو؛ و عدم الصحّة في الفرض المذكور إنّما هو من جهة الفصل الطويل أو عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، لعدم التخاطب، و إلّا فلو فرض صدق المعاقدة و عدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ، كما إذا خاطبه و هو في مكان آخر لكنّه يسمع صوته و يقول: قبلت، بلا فصل مضرّ، فإنّه يصدق عليه المعاقدة.
مسألة 11: و يشترط فيه التنجيز كما في سائر العقود، فلو علّقه على شرط أو مجيء زمان بطل؛ نعم، لو علّقه على أمر محقّق معلوم كأن يقول: إن كان هذا يوم الجمعة زوّجتك فلانة، مع علمه بأنّه يوم الجمعة صحّ (3)، و أمّا مع عدم علمه فمشكل (4).
مسألة 12: إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللّازم مراعاته، فإن أرادا البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح، و إن أرادا الفراق فالأحوط الطلاق (5) و إن كان يمكن
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و بعبارة اخرى: المدار على عدم خروج الإيجاب عن قابليّة تركّبه مع القبول و صيرورتهما عقداً واحداً؛ فلا عبرة بمضيّ الزمان، قليلًا كان أو كثيراً؛ فلو قلنا بجواز الإنشاء بالكتابة، فأوجب العقد في كتاب و أرسله إلى بلد آخر، فلمّا وصل إليه بعد اسبوع مثلًا أمضاه و وقّع عليه، كفى و إن كان بينهما فصل طويل و لكنّه غير مضرّ بالموالاة
(2). مكارم الشيرازي: فعلى هذا يجوز إجراء صيغة العقد بالهاتف و شبهه و إن كان المتعاقدان في بلدين مختلفين. و الدليل عليه إطلاقات الصحّة، مع صدق عنوان العقد عليه، مضافاً إلى تداوله بين العقلاء من أهل العرف في أمر البيع و الشراء و غيره
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان العقد، سواء علّقه على أمر محقّق أو مجهول؛ و العمدة فيه عدم تعارفه بين العقلاء، فإنّهم لا يرون لمثل هذا العقد معلّق على شيء قيمةً، فلا يشمله أدلّة وجوب الوفاء بالعقد؛ أمّا كون الإنشاء من قبيل الإيجاد، و الإيجاد المعلّق غير ممكن أو أنّه ممكن، ففيه كلام ذكرناه في محلّه في الواجب المشروط و المعلّق
(4). الگلپايگاني: بل باطل
(5). الخوئي: هذا الاحتياط لا يُترك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 834
التمسّك بأصالة (1) عدم التأثير (2) في الزوجيّة (3) و إن كان على وجه يخالف الاحتياط الاستحبابي؛ فمع إرادة البقاء، الأحوط الاستحبابي إعادته على الوجه المعلوم صحّته، و مع إرادة الفراق فاللازم الطلاق.
مسألة 13: يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ و العقل، سواء كان عاقداً لنفسه أو لغيره، وكالةً أو ولايةً أو فضولًا، فلا اعتبار بعقد الصبيّ و لا المجنون و لو كان أدواريّاً حال جنونه و إن أجاز وليّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته على المشهور، بل لا خلاف فيه. لكنّه في الصبيّ الوكيل عن الغير محلّ تأمّل (4)، لعدم الدليل على سلب عبارته (5) إذا كان عارفاً بالعربيّة و علم قصده حقيقة، و حديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا. و كذا إذا كان لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته أو إجازته هو بعد البلوغ (6). و كذا لا اعتبار بعقد
______________________________
(1). الگلپايگاني: يعني يمكن للفقيه التمسّك بأصالة عدم التأثير في الزوجيّة
(2). الامام الخميني: هذا الأصل ممّا لا أصل له؛ نعم، يجري بعض اصول اخر، لكنّ المجري هو المجتهد
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم إمكان التمسّك بها، بل اللازم الاحتياط بالطلاق في فرض المسألة؛ و ذلك لأنّ المفروض بمقتضى الاحتياط الوجوبي أنّه لا فتوى للمجتهد فيها، و الأخذ بأصالة عدم التأثير من قبيل الفتوى، فكيف يجتمعان؟ فلو أخذ بهذا الأصل، أي أصالة الفساد الّتي هي المرجع عند الشكّ في جميع أبواب العقود، كان الاحتياط من قبيل الاحتياط الاستحبابي لا الوجوبي، كما لا يخفى
(4). الخوئي: بل منع
الگلپايگاني: فلا يُترك فيه مراعاة الاحتياط، و كذا في عقده لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته
مكارم الشيرازي: الأقوى صحّة عقده إذا كان مراهقاً و كان وكيلًا في مجرّد إجراء الصيغة، و ذلك لعين ما ذكره في المتن. و العجب أنّه استدلّ على الجواز، و لكنّه صرّح أنّه محلّ تأمّل، مع أنّ المناسب الاستدلال على طرفي المسألة
(5). الامام الخميني: الأقوى سلب عبارته
(6). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً؛ و ذلك لأنّ العمدة في جواز عقد الصغير هو سيرة العقلاء على جواز معاملاته في الجملة؛ و السيرة و إن كان محقّقة، إلّا أنّ الظاهر أنّها في الامور اليسيرة، لا في الامور الخطيرة مثل النكاح؛ و أمّا ما روي عن إبراهيم بن يحيى عن أبي عبد اللّه عليه السلام «تزوّج رسول اللّه صلى الله عليه و آله امّ سلمة، زوّجها إيّاه عمر بن أبي سلمة، و هو صغير لم يبلغ الحلم»، فالظاهر أنّه كان من باب الوكالة، مضافاً إلى ضعف الرواية، لجهالة إبراهيم بن أبي يحيى
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 835
السكران، فلا يصحّ و لو مع الإجازة بعد الإفاقة؛ و أمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان (1)؛ فالمشهور أنّه كذلك، و ذهب جماعة إلى الصحّة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع، و لا بأس (2) بالعمل بها و إن كان الأحوط خلافه، لإمكان حملها (3) على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول، مع أنّ المشهور لم يعملوا بها و حملوها على محامل، فلا يُترك الاحتياط.
مسألة 14: لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة أو أصيلًا مع إجازة الوليّ، و كذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك.
مسألة 15: لا يشترط الذكورة في العاقد، فيجوز للمرأة الوكالة عن الغير في إجراء الصيغة، كما يجوز إجراؤها لنفسها.
مسألة 16: يشترط بقاء المتعاقدين على الأهليّة إلى تمام العقد (4)، فلو أوجب ثمّ جنّ أو اغمي عليه قبل مجيء القبول لم يصحّ، و كذا لو أوجب ثمّ نام، بل أو غفل عن العقد بالمرّة، و كذا الحال في سائر العقود؛ و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافاً إلى دعوى الإجماع و انصراف الأدلّة.
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان عقدها، كما ذهب إليه المشهور؛ و لو قلنا بالصحّة، لا فرق بين السكرى و السكران؛ و ذلك لأنّ محلّ الكلام ما إذا كان السكر منافياً للقصد؛ و المراد من القصد هي الإرادة الناشئة عن عقل و شعور و درك المصالح و المفاسد، و حينئذٍ لا يبقى مورد للإجازة؛ و ما ورد في صحيحة ابن بزيع، يمكن حملها على صورة توكيل غيرها بإجراء الصيغة، كما هو الغالب، و حينئذٍ تبطل الوكالة و يكون من قبيل الفضوليّ، و يصحّ بعد إجازتها، و إنكار المرأة و فزعها لا يكون من قبيل الردّ، كما أنّ بقائها مع الزوج بظنّ أنّه يلزمها العقد يمكن أن يكون من قبيل الدواعي، و حينئذٍ ينطبق على موازين الفضوليّ؛ هذا مضافاً إلى إعراض المشهور عنها؛ و لو فرض القول به في السكرى، يجب القول به للسكران أيضاً، للتعليل الوارد في نفس الرواية
(2). الگلپايگاني: مشكل فيما إذا كان السكر بحيث لا التفات لها إلى ما تقول
(3). الخوئي: هو بعيد جدّاً، و العمدة دعوى إعراض المشهور، و هي غير ثابتة لعمل جماعة من المتقدّمين بها، على أنّ كبرى هذه الدعوى غير ثابتة
(4). مكارم الشيرازي: و العمدة في هذا الشرط، عدم صدق العقد بدونه؛ فلذا لم يحك الخلاف فيه عن أحد، كما قيل؛ و لكن لو قلنا بجواز إنشائه بالكتابة، تفاوت الحال، لأنّ الموجب إذا أوقع على الإنشاء، ثمّ ذهب إلى بيته فنام، و جاء القابل فأمضى السند، كان معتبراً عند العقلاء بلا إشكال؛ نعم، في الموت و الجنون و شبههما باطل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 836
مسألة 17: يشترط تعيين الزوج و الزوجة (1) على وجه يمتاز كلّ منهما عن غيره، بالاسم أو الوصف الموجب له أو الإشارة؛ فلو قال: زوّجتك إحدى بناتي، بطل، و كذا لو قال:
زوّجت بنتي أحد ابنيك أو أحد هذين، و كذا لو عيّن كلّ منهما غير ما عيّنه الآخر، بل و كذا لو عيّنا معيّناً من غير معاهدة بينهما، بل من باب الاتّفاق صار ما قصده أحدهما عين ما قصده الآخر؛ و أمّا لو كان ذلك مع المعاهدة (2)، لكن لم يكن هناك دالّ على ذلك من لفظ أو فعل أو قرينة خارجيّة مفهمة، فلا يبعد الصحّة (3) و إن كان الأحوط خلافه. و لا يلزم تميّز ذلك المعيّن عندهما حال العقد، بل يكفي التميّز الواقعي مع إمكان العلم به بعد ذلك (4)، كما إذا قال:
زوّجتك بنتي الكبرى و لم يكن حال العقد عالماً بتاريخ تولّد البنتين، لكن بالرجوع إلى الدفتر يحصل له العلم؛ نعم، إذا كان مميّزاً واقعاً و لكن لم يمكن العلم به ظاهراً كما إذا نسي
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و الأصل فيه و إن قيل أنّه الإجماعات المتضافرة نقلها، و لكنّ الإنصاف أنّ الإجماع هنا أيضاً متّخذ من بناء العقلاء، فإنّ تعيين الزوج و الزوجة من أركان العقد و ليست الزوجيّة من قبيل البيع الّذي قد يقوم بالكلّي في الذمّة أو الكلّي في المعيّن، بل قوامها عند العقلاء دائماً بالجزئي الحقيقي المعيّن؛ و أمّا ما ورد في مصحّحة أبي عبيدة ممّا يوهم جواز العقد على إحدى البنات، فالظاهر كما يعلم بعد الدقّة في متنها أنّ العاقد نوى جزئيّاً حقيقيّاً و رضى الزوج بما نواه مع مشاهدتهنّ جمعاء قبل ذلك، ثمّ بدا له غير ذلك؛ فراجع
________________________________________
يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى مع التعليقات، دو جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام، قم - إيران، اول، 1428 ه ق
العروة الوثقى مع التعليقات؛ ج2، ص: 836
(2). الامام الخميني: إذا تقاولا و تعاهدا على معيّن فعقدا بلا فصل مبنيّاً عليه، فالظاهر الصحّة، كما إذا قال بعد ذلك: زوّجت بنتي منك، لكنّه من قبيل القرينة الخارجيّة الحافّة بالكلام؛ نعم، لو قال بعد التعاهد: زوّجت إحدى بناتي، يشكل الصحّة
الگلپايگاني: بأن يكون الزوجان معلومين عندهما من غير أن يذكرا في العقد إلّا بعبارات مشتركة مثل ابني و بنتي و ابنك و بنتك
(3). مكارم الشيرازي: إن كان المعاهدة في تعيين الزوج و الزوجة من قبيل الشرائط المبنيّ عليها العقد، بحيث يكون قرينة لظهور العقد عرفاً، فلا إشكال في الصحّة عندنا، و إلّا فلا إشكال في البطلان؛ و ذلك لأنّ المدار على الظهور العرفي في باب صيغ العقود، كما عرفت
(4). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لخروجه من عنوان العقد المعتبر بين العقلاء؛ و ذلك كما إذا زوّجه بنته الكبرى، ثمّ وقع الخلاف في تعيينها، حتّى رجعوا إلى تاريخ ولادتهنّ، فمجرّد التعيين الواقعي غير كافٍ في مثل ذلك، و أظهر منه الصورة التالية الّتي لا يمكن تعيين ما هو المعيّن في الواقع، و الأصل في جميع ذلك الفساد. و الرجوع إلى الإطلاقات بعد خروجها عن المتعارف بين العقلاء مشكل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 837
تاريخ ولادتهما و لم يمكنه العلم به، فالأقوى البطلان (1)، لانصراف الأدلّة عن مثله، فالقول بالصحّة و التشخيص بالقرعة ضعيف.
مسألة 18: لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الإشارة (2)، اخذ بما هو المقصود و الغي ما وقع غلطاً (3)؛ مثلًا لو قال: زوّجتك الكبرى من بناتي فاطمة، و تبيّن أنّ اسمها خديجة، صحّ العقد على خديجة الّتي هي الكبرى. و لو قال: زوّجتك فاطمة و هي الكبرى، فتبيّن أنّها صغرى، صحّ على فاطمة، لأنّها المقصود و وصفها بأنّها كبرى وقع غلطاً، فيلغى؛ و كذا لو قال: زوّجتك هذه و هي فاطمة أو و هي الكبرى، فتبيّن أنّ اسمها خديجة أو أنّها صغرى فإنّ المقصود تزويج المشار إليها و تسميتها بفاطمة أو وصفها بأنّها الكبرى وقع غلطاً، فيلغى.
مسألة 19: إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين (4) و عدمه (5) حتّى يكون العقد صحيحاً أو باطلًا، فالقول قول مدّعي الصحّة (6)، كما في سائر الشروط إذا اختلفا فيها، و كما في سائر
______________________________
(1). الامام الخميني: محلّ إشكال، فلا يُترك التخلّص بالاحتياط
الخوئي: في القوة إشكال، بل الصحّة غير بعيدة
الگلپايگاني: لا يُترك فيه مراعاة الاحتياط
(2). الامام الخميني: لكن إذا كان المقصود العقد على الكبرى فتخيّل أنّ المرأة الحاضرة هي الكبرى فقال: زوّجتك هذه و هي الكبرى فالصحّة بالنسبة إلى الحاضرة لا تخلو من وجه، لكن لا يُترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق
(3). مكارم الشيرازي: مجرّد كونه مقصوداً غير كافٍ، بل و لا ذكره أوّلًا في الكلام، بل المدار على ظهور اللفظ مع القرائن في كون أحدهما مقصوداً بالإنشاء و الآخر غلطاً؛ و ذلك لما عرفت أنّ المدار في جميع صيغ العقود على الظهور العرفي، دون مجرّد النيّة و القصد. و العجب من بعضهم أنّه بنى المسألة على تعدّد المطلوب و وحدته، مع أنّ النكاح قائم بشخص معيّن دائماً، و لا معنى لوحدة المطلوب و تعدّده فيه، فليس من قبيل اشتراء مقدار من الحنطة بأن يكون أصل الحنطة مطلوباً و كونها عشرين منّاً مثلًا مطلوباً آخر
(4). الامام الخميني: بعد اتّفاقهما في وقوع العقد و الاختلاف في التعيين و اللاتعيين
(5). الگلپايگاني: إن كان النزاع في عدم التعيين حتّى قبل العقد فهو يرجع إلى النزاع في وقوع العقد على المعيّن و الأصل عدمه، و إن كان النزاع في التعيين عند ذكر اللفظ بأن يدّعي بعدم إتيان لفظ دالّ على التعيين و إن كان الزوجان معيّنين عند العاقدين فقد تقدّم منه قدس سره الحكم بالصحّة
(6). الخوئي: إذا كان النزاع في وقوع العقد على المعيّن و عدمه كما هو ظاهر العبارة، لم يكن مجال للتمسّك بأصالة الصحّة
مكارم الشيرازي: هذا إذا كان الزوج و الزوجة معيّنين بحسب القصد و كان النزاع في ظهور اللفظ و عدمها؛ و أمّا إذا رجع النزاع إلى التعيين و عدمه، فأصالة الصحّة غير جارية، لأنّ التعيين من المقوّمات لعقد النكاح و هو مشكوك، فيكون الشكّ في أصل وقوع العقد لا في صحّته؛ و قياسه على سائر الشروط قياس مع الفارق
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 838
العقود. و إن اتّفقا الزوج و وليّ الزوجة على أنّهما عيّنا معيّناً و تنازعا فيه أنّها فاطمة أو خديجة، فمع عدم البيّنة المرجع التحالف (1)، كما في سائر العقود؛ نعم، هنا صورة واحدة اختلفوا فيها و هي ما إذا كان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة و لم يسمّها عند العقد (2) و لا عيّنها بغير الاسم لكنّه قصدها معيّنة، و اختلفا فيها، فالمشهور على الرجوع إلى التحالف الّذي هو مقتضى قاعدة الدعاوي. و ذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهنّ جميعاً، فالقول قول الأب، و ما لو لم يرهنّ فالنكاح باطل؛ و مستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذّاء و هي و إن كانت صحيحة، إلّا أنّ إعراض المشهور عنها مضافاً إلى مخالفتها للقواعد مع إمكان حملها على بعض المحامل يمنع عن العمل بها، فقول المشهور لا يخلو عن قوّة (3)، و مع ذلك،
______________________________
(1). الخوئي: و يترتّب عليه سقوط الدعوى فقط، فليس لكلّ من طرفي الدعوى إلزام الآخر بما يدّعيه؛ و أمّا كون التحالف موجباً لانفساخ العقد كما في الجواهر، فمحلّ منع، بل اللّازم على كلّ منهما أن يعمل بما هو وظيفته في الواقع
(2). مكارم الشيرازي: يمكن القول ببطلان العقد هنا من غير حاجة إلى التحالف و إن كان الأحوط التحالف، بل الأحوط بعده طلاق الزوجة الواقعيّة، و ذلك لأنّ مفروض الكلام عدم تعيين الزوجة في ظاهر اللفظ عند الإنشاء، و قد عرفت أنّه من الشرائط اللازمة في الصيغة، فالنكاح باطل رأساً؛ هذا مضافاً إلى ما عرفت من إمكان حمل الصحيحة على ما إذا وكّل الزوج الأب في تعيين الزوجة، لأنّه رآهنّ و رضي بهنّ، و بالجملة: لا يمكن رفع اليد عن القواعد بمثل هذه الرواية، و قد ذكرنا في محلّه من بحث حجيّة خبر الواحد أنّ الاكتفاء برواية واحدة صحيحة في رفع اليد عن القواعد المسلّمة قد يكون مشكلًا، كما لا يخفى على من راجع سيرة العقلاء في حجيّة خبر الثقة الّتي هي الأصل في حجيّة خبر الواحد
(3). الخوئي: إنّ هنا مسألتين قد خلط الماتن قدس سره بينهما: الاولى ما إذا اتّفق الزوج و أبو البنات على وقوع العقد على بنت معيّنة ثمّ اختلفا فادّعى الأب أنّها الكبرى مثلًا و ادّعى الزوج أنّها الصغرى، ففي هذه المسألة ينتهي الأمر مع عدم البيّنة إلى التحالف لا محالة، بلا فرق بين رؤية الزوج إيّاهنّ و عدم رؤيته، و لم ينسب القول بالبطلان فيها في فرض عدم الرؤية و بتقديم قول الأب في فرض الرؤية إلى أحد. الثانية ما إذا لم يتّفقا على وقوع العقد على امرأة معيّنة و اتّفقا على عدم التسمية و التعيين حال العقد فادّعى الأب أنّه نوى تزويج الكبرى و ادّعى الزوج أنّه نوى التزويج بالصغيرة، ففي هذه الصورة حكم الشيخ و أتباعه و جملة من المتأخّرين بل قيل: إنّه الأشهر، بتقديم قول الأب فيما إذا رآهنّ الزوج و بالبطلان فيما إذا لم يرهنّ، عملًا بصحيحة أبي عبيدة الواردة في هذا الموضوع، و هذا هو الصحيح، و خالف في ذلك الحلّي فحكم بالبطلان على الإطلاق فإنّه مقتضى القاعدة و هو لا يعمل بأخبار الآحاد، و اختاره جماعة ممّن تأخّر عنه، و لم ينسب القول بالتحالف في هذه المسألة إلى أحد، بل لا معنى له إذ لا تداعي في المقام حتّى ينتهي الأمر إلى التحالف
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 839
الأحوط (1) مراعاة الاحتياط، و كيف كان لا يتعدّى عن موردها.
مسألة 20: لا يصحّ نكاح الحمل و إنكاحه (2) و إن علم ذكوريّته أو انوثيّته، و ذلك لانصراف الأدلّة (3)؛ كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه و لو بتولّي الوليّ و إن قلنا بصحّة الوصيّة له عهديّة، بل أو تمليكيّة أيضاً.
مسألة 21: لا يشترط في النكاح علم كلّ من الزوج و الزوجة بأوصاف الآخر (4)، ممّا يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلّته، فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها، فلا تجري قاعدة الغرر هنا.
