و هي علاقة بين أحد الطرفين مع أقرباء الآخر تحدث بالزوجيّة أو الملك (3)، عيناً أو انتفاعاً، بالتحليل أو الوطي (4) شبهةً أو زنا أو النظر و اللمس في صورة مخصوصة.
مسألة 1: تحرم زوجة كلّ من الأب و الابن على الآخر فصاعداً في الأوّل و نازلًا في الثاني نسباً أو رضاعاً، دواماً أو متعةً بمجرّد العقد و إن لم يكن دخل. و لا فرق في الزوجين و الأب و الابن بين الحرّ و المملوك.
مسألة 2: لا تحرم مملوكة الأب على الابن و بالعكس مع عدم الدخول و عدم اللمس و النظر، و تحرم مع الدخول أو أحد الأمرين إذا كان بشهوة (5)، و كذا لا تحرم المحلّلة لأحدهما
______________________________
(1). الخوئي: لا بأس بتركه
الگلپايگاني: بل لا يخلو عن قوّة
مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط بالترك و إن كان للصحّة وجه؛ و ذلك لأنّ انتساب العقد إليه و تأثيره إنّما هو في زمان الإحلال، و مجرّد اجراء الصيغة في حال الإحرام لا أثر له؛ اللّهم إلّا أن يقال: النهي عن العقد حال الإحرام يشمله، لأنّ الصيغة من أركانه، كما أنّ الإجازة ركن آخر
(2). مكارم الشيرازي: على الأحوط، لما ثبت في محلّه من أنّ مجرّد إنشاء الفضوليّ لا أثر له و لا يعدّ تزويجاً، فيمكن أن يقال بالصحّة؛ و من أنّ إنشاء الفضوليّ من الأركان، فوقع العقد في حال الإحرام و هو فاسد
(3). الگلپايگاني: حدوث العلاقة المذكورة بمجرّد الملك عيناً أو انتفاعاً غير معلوم، و المتيقّن هو حدوثها بالوطي مملوكة كانت أو محلّلة و بالنظر و اللمس في المملوكة؛ نعم، في الزوجة تحدث بمجرّد الزوجيّة و إن كان التحريم في بعض المحرّمات مشروطاً بالدخول
(4). مكارم الشيرازي: بناءً على تأثير جميع المذكورات في الحرمة؛ و سيأتي الكلام فيها إن شاء اللّه
(5). الامام الخميني: على الأحوط، بل الأحوط مطلق اللمس و النظر إلى ما لا يحلّ لغير المالك
الگلپايگاني: بل و إن لم يكونا بشهوة على الأحوط، إلّا إذا كان النظر إلى ما لا يحرم لغير المالك النظر إليه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 798
على الآخر إذا لم تكن مدخولة (1).
مسألة 3: تحرم على الزوج امّ الزوجة و إن علت، نسباً أو رضاعاً، مطلقاً؛ و كذا بنتها و إن نزلت بشرط الدخول بالامّ، سواء كانت في حجره أو لا (2) و إن كان تولّدها بعد خروج الامّ عن زوجيّته. و كذا تحرم امّ المملوكة الموطوءة على الواطي و إن علت مطلقاً، و بنتها.
مسألة 4: لا فرق في الدخول بين القبل و الدبر (3)، و تكفي الحشفة أو مقدارها (4)، و لا يكفي الإنزال على فرجها من غير دخول و إن حبلت به. و كذا لا فرق بين أن يكون في حال اليقظة أو النوم، اختياراً أو جبراً، منه أو منها.
مسألة 5: لا يجوز لكلّ من الأب و الابن وطي مملوكة الآخر من غير عقد و لا تحليل و إن لم تكن مدخولة له، و إلّا كان زانياً.
مسألة 6: يجوز للأب أن يقوّم مملوكة ابنه الصغير على نفسه و وطيها. و الظاهر إلحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن و إن كان الأحوط خلافه. و لا يعتبر إجراء (5) صيغة البيع (6) أو نحوه و إن كان أحوط (7)؛ و كذا لا يعتبر كونه مصلحة للصبيّ؛ نعم، يعتبر عدم المفسدة؛ و كذا لا يعتبر الملائة في الأب و إن كان أحوط.
مسألة 7: إذا زنى الابن بمملوكة الأب، حُدّ؛ و أمّا إذا زنى الأب بمملوكة الابن، فالمشهور عدم الحدّ عليه، و فيه إشكال (8).
______________________________
(1). الامام الخميني: و ملموسة و منظورة
(2). مكارم الشيرازي: و ذكر التقييد بالحجور في كتاب اللّه من باب القيد الغالبي الّذي لا مفهوم له؛ و في الحقيقة يقول اللّه تعالى: كيف تتزوّجون بهنّ و قد ربّين في حجوركم و صرن كبناتكم؟ دلّ على ذلك الروايات المتضافرة، مع الشهرة القريبة بالإجماع بين الفريقين
(3). مكارم الشيرازي: على الأحوط، لاحتمال انصراف الإطلاقات إلى ما هو المتعارف من الدخول في القُبُل
(4). الامام الخميني: كفاية المسمّى في مقطوع الحشفة لا تخلو من قوّة
(5). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيه، بل اعتباره لا يخلو من وجه
(6). الامام الخميني: لكن يكون التقويم بعنوان التملّك في مقابل العوض
(7). الخوئي: لا يُترك الاحتياط فيه و فيما بعده
(8). الخوئي: بل الظاهر ثبوت الحدّ عليه. و يظهر من المسالك في المسألة الرابعة من حدّ السارق المفروغيّة عن ترتّب حدّ الزاني على الأب لو زنى بجارية الابن
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 799
مسألة 8: إذا وطئ أحدهما مملوكة الآخر شبهةً، لم يُحَدّ، و لكن عليه مهر المثل؛ و لو حبلت، فإن كان الواطي هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً، و إن كان الأب لم ينعتق (1) إلّا إذا كان انثى؛ نعم، يجب (2) على الأب فكّه إن كان ذكراً.
مسألة 9: لا يجوز نكاح بنت الأخ أو الاخت على العمّة و الخالة إلّا بإذنهما (3)، من غير فرق بين الدوام و الانقطاع و لا بين علم العمّة و الخالة و جهلهما؛ و يجوز العكس و إن كانت العمّة و الخالة جاهلتين بالحال على الأقوى.
مسألة 10: الظاهر عدم الفرق بين الصغيرتين (4) و الكبيرتين (5) و المختلفتين، و لا بين اطّلاع العمّة و الخالة على ذلك و عدم اطّلاعهما أبداً، و لا بين كون مدّة الانقطاع قصيرة و لو ساعةً أو طويلة، على إشكال في بعض (6) هذه الصور (7)، لإمكان دعوى انصراف الأخبار (8).
مسألة 11: الظاهر (9) أنّ حكم اقتران العقدين حكم سبق العمّة و الخالة (10).
______________________________
(1). الخوئي: الظاهر هو الانعتاق، كما صرّح به في المسألة الثامنة في فصل نكاح العبيد و الإماء
(2). الامام الخميني: يحتاج إلى المراجعة
(3). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه مضافاً إلى الشهرة المؤكّدة، الروايات الدالّة على وجوب التفريق بينهما لو تزوّج بدون الإذن (مثل الحديث 4 من الباب 30 من أبواب المصاهرة) و ما دلّ على بطلان النكاح (مثل الحديث 3، منه) و إلّا فما دلّ على النهي يمكن حمله على الكراهة بقرينة بعض ما دلّ على الجواز
(4). الگلپايگاني: في كفاية إجازة الوليّ في العمّة و الخالة الصغيرتين إشكال، فالأحوط ترك العقد و لو مع إجازة الوليّ
(5). مكارم الشيرازي: لكن يشكل إجازة الوليّ في هذه المقامات؛ اللّهم إلّا أن يكون هناك ضرورة موجبة لفعل الوليّ
(6). الامام الخميني: الأقوى التعميم
(7). مكارم الشيرازي: لا ينبغي الإشكال فيها، لإطلاق الأدلّة. و التعبير بإجلال العمّة و الخالة في بعض روايات الباب، من قبيل الحكمة، لا العلّة، فلا ينافي عموم الحكمة عدم وجودها في بعض الموارد
(8). الگلپايگاني: دعوى الانصراف ممنوعة
(9). الامام الخميني: فيه إشكال، بل الأشبه عكسه
الخوئي: فيه إشكال، و الاحتياط لا ينبغي تركه
الگلپايگاني: لا منشأ لذلك الاستظهار؛ نعم، هذا الحكم مطابق للاحتياط
(10). مكارم الشيرازي: لا دليل على البطلان هنا و إن كان أحوط؛ و ذلك لاختصاص الأدلّة بما إذا أوردهما على العمّة و الخالة، ما عدا بعض الروايات الضعيفة الدالّة على حرمة جمعهما؛ و إلغاء الخصوصيّة لا يخلو عن إشكال
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 800
مسألة 12: لا فرق بين المسلمتين و الكافرتين و المختلفتين.
مسألة 13: لا فرق في العمّة و الخالة بين الدنيا منهما و العليا.
مسألة 14: في كفاية الرضا الباطني منهما من دون إظهاره و عدمها و كون اللازم إظهاره بالإذن قولًا أو فعلًا وجهان (1).
مسألة 15: إذا أذنت ثمّ رجعت و لم يبلغه الخبر فتزوّج، لم يكفه الإذن السابق.
مسألة 16: إذا رجعت عن الإذن بعد العقد لم يؤثّر في البطلان.
مسألة 17: الظاهر كفاية إذنهما و إن كان عن غرور (2)، بأن وعدها أن يعطيها شيئاً فرضيت ثمّ لم يف بوعده، سواء كان بانياً على الوفاء حين العقد أم لا؛ نعم، لو قيّدت الإذن بإعطاء شيء فتزوّج ثمّ لم يعط، كشف عن بطلان الإذن (3) و العقد و إن كان حين العقد بانياً على العمل به.
______________________________
(1). الامام الخميني: الأحوط الثاني
الخوئي: و الأوجه هو الأوّل
الگلپايگاني: أقواهما الأوّل في صورة العلم بالرضا و أحوطهما الثاني
مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط بالترك إذا لم تأذن؛ و ذلك لورود التقييد بالإذن في جميع روايات الباب، ما عدا واحدة، الّتي يتعارض فيها الصدر و الذيل، مضافاً إلى إمكان حملها على الإذن أيضاً (فراجع الباب 30 من أبواب المصاهرة)
(2). مكارم الشيرازي: و الفرق بين الصورتين أنّه في الأوّل من قبيل الداعي، و في الثاني من قبيل الشرط المتأخّر، و من الواضح أنّ تخلّف الداعي لا يوجب الفساد في العقود، و لكن تخلّف الشرط قد يوجب ذلك؛ و في الحقيقة هو من قبيل القرض بداعي المنفعة أو الإقراض من ناحية المستقرض في المستقبل، فإنّه لا يوجب فساداً و لا ربا؛ بخلاف ما إذا اشترط ذلك في العقد؛ نعم، قد لا يكون الشرط مذكوراً في متن الإذن، و لكنّه من قبيل ما تواطيا عليه، و فهم ذلك منوط بالعرف. و الظاهر أنّ الكشف هنا (أي كشف فساد العقد لو لم يعمل بالشرط) من قبيل الكشف الحقيقي، أعني أنّه إذا تخلّف عن الشرط ينكشف أنّ الإذن الّذي هو من قبيل الإيقاع لم يكن من أوّل أمره موجوداً
(3). الخوئي: لا يتّصف الإذن بالصحّة و البطلان، فإنّه إمّا موجود أو معدوم، و لعلّه يريد بذلك عدم تحقّقه باعتبار عدم تحقّق المعلّق عليه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 801
مسألة 18: الظاهر (1) أنّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعيّ، لا أن يكون لحقّ منهما، فلا يسقط بالإسقاط.
مسألة 19: إذا اشترط في عقد العمّة أو الخالة إذنهما في تزويج بنت الأخ أو الاخت، ثمّ لم تأذنا عصياناً منهما في العمل بالشرط، لم يصحّ العقد على إحدى البنتين، و هل له إجبارهما في الإذن؟ وجهان (2)؛ نعم، إذا اشترط عليهما في ضمن عقدهما أن يكون له العقد على ابنة الأخ أو الاخت، فالظاهر (3) الصحّة (4) و إن أظهرتا الكراهة بعد هذا.
مسألة 20: إذا تزوّجهما من غير إذن ثمّ أجازتا، صحّ على الأقوى (5).
______________________________
(1). الگلپايگاني: منشأ الاستظهار غير معلوم؛ نعم، مقتضى الاستصحاب عدم التأثير، لا الإسقاط
(2). الخوئي: الظاهر هو جواز الإجبار، إلّا أنّه لا يجدي، فإنّ الموضوع لصحّة العقد على بنت الأخ أو الاخت رضا العمّة أو الخالة و هو لا يتحقّق به
الگلپايگاني: لو كان المعتبر الإذن الكاشف عن الرضا كما هو الظاهر، فلا يتحقّق بالإجبار
مكارم الشيرازي: الأقوى هو العدم، لأنّ الإذن الّذي ينشأ من الرضا قلباً لا يمكن فيه الإجبار؛ نعم، لو كان الشرط من قبيل الخياطة الّذي شرطها في عقد البيع، يمكن الإجبار عليه؛ و كذا غيره من الأفعال الخارجيّة
(3). الگلپايگاني: الظاهر أنّ الشرط المذكور إن لم يقيّد بالرضا و لا بعدمه، يكون بمنزلة الإذن، فيصحّ العقد ما لم تظهر الكراهة
(4). الامام الخميني: لو رجع الشرط إلى سقوط إذنه فالظاهر بطلان الشرط
الخوئي: بل الظاهر الفساد، إلّا إذا رجع الاشتراط إلى اشتراط وكالته عنهما في الإذن
مكارم الشيرازي: بل الظاهر الفساد لو أظهرتا الكراهة، فإنّ اشتراط إذنهما من قبيل الحكم لا الحقّ، كما عرفت. و لا يصحّ تغيير الأحكام بالشرط، لرجوعه إلى اشتراط ما يخالف الكتاب و السنّة؛ نعم، ظاهر هذا الشرط عند النكاح، إذنهما؛ فما دام لم ترجعا عنه، يصحّ العقد على ابنة الأخ أو الاخت، و إذا رجعتا لم يجز
(5). الگلپايگاني: لكنّ الأحوط عدم الاكتفاء به
مكارم الشيرازي: و قد يقال بالفساد، إمّا لأنّ المعتبر مقارنة الإذن للعقد، فلا يكفي اللحوق؛ و إمّا لأنّ العقد يقع باطلًا بدون الإذن، فلا يفيده لحوق الرضا؛ و إمّا لأنّه من قبيل ما نهى اللّه، فلا يفيده الرضا بعده؛ كما ورد في حديث زرارة (الحديث 1، من الباب 24 من نكاح العبيد): «إنّه لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده، و إذا أجاز جاز» و لكن يرد على الأخير أنّه على خلاف المطلوب أدلّ، لأنّه من قبيل ما نهى عنه السيّد. و يرد ما قبله أنّ وقوعه باطلًا أوّل الكلام إذا لم نشترط المقارنة؛ فيبقى الأوّل، فهو اعتبار مقارنة الرضا للعقد، و هو ممنوع، لأنّه ليس بأقوى من إذن السيّد، بل إذن الزوجين؛ فإذا جاز الفضوليّ في أصل النكاح، فجوازه في هذا الشرط بطريق أولى؛ فتأمّل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 802
مسألة 21: إذا تزوّج العمّة و ابنة الأخ و شكّ (1) في سبق عقد العمّة أو سبق عقد الابنة، حكم بالصحّة؛ و كذا إذا شكّ في السبق و الاقتران، بناءً على البطلان مع الاقتران.
مسألة 22: إذا ادّعت العمّة أو الخالة عدم الإذن و ادّعى هو الإذن منهما، قدّم قولهما (2). و إذا كانت الدعوى بين العمّة و ابنة الأخ مثلًا في الإذن و عدمه، فكذلك قدّم قول العمّة.
مسألة 23: إذا تزوّج ابنة الأخ أو الاخت و شكّ في أنّه هل كان عن إذن (3) من العمّة و الخالة أو لا؟ حمل فعله على الصحّة.
مسألة 24: إذا حصل بنتيّة الأخ أو الاخت بعد التزويج بالرضاع لم يبطل، و كذا إذا جمع بينهما في حال الكفر ثمّ أسلم (4) على وجه (5).
مسألة 25: إذا طلّق العمّة أو الخالة طلاقاً رجعيّاً، لم يجز تزويج أحد البنتين إلّا بعد خروجهما عن العدّة، و لو كان الطلاق بائناً جاز من حينه.
مسألة 26: إذا طلّق أحدهما بطلاق الخلع جاز له العقد على البنت، لأنّ طلاق الخلع بائن. و إن رجعت في البذل لم يبطل العقد.
مسألة 27: هل يجري الحكم في المملوكتين و المختلفتين؟ وجهان؛ أقواهما العدم.
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: هذا إذا لم يكن السبق و اللحوق من قبيل المسائل الاتّفاقيّة، و إلّا فيشكل الصحّة؛ نظير ما إذا توضّأ غافلًا عن لبس الخاتم، ثمّ بعد الوضوء شكّ في جريان الماء تحته من باب التصادف
(2). مكارم الشيرازي: و الوجه فيه أصالة عدم الإذن؛ و لا معنى هنا للتمسّك بأصالة الصحّة في فعل المدّعي، كما في نظائره، كمن باع مال غيره مدّعياً الوكالة و أنكر المالك ذلك، أو باع العين المرهونة مدّعياً الإذن فيه من المرتهن و أنكر المرتهن ذلك، فلا ينبغي الشكّ في الحكم بالفساد ما لم تقم بيّنة على الإذن، و إلّا لم يستقرّ حجر على حجر!
(3). مكارم الشيرازي: إلّا إذا كان غافلًا بالمرّة و كانت الصحّة أمراً اتّفاقيّاً
(4). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لأنّه مبنيّ على استصحاب الصحّة، و هو غير جارٍ عندنا في الشبهات الحكميّة؛ مضافاً إلى احتمال تبدّل الموضوع؛ فتأمّل؛ اللّهم إلّا أن يقال بقصور الإطلاقات عن شمول المقام، و لكنّه مشكل
(5). الامام الخميني: فيه تأمّل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 803
مسألة 28: الزنا الطاري على التزويج لا يوجب الحرمة (1) إذا كان بعد الوطي، بل قبله أيضاً (2) على الأقوى؛ فلو تزوّج امرأة ثمّ زنى بامّها أو بنتها لم تحرم عليه امرأته. و كذا لو زنى الأب بامرأة الابن، لم تحرم على الابن. و كذا لو زنى الابن بامرأة الأب، لا تحرم على أبيه. و كذا الحال في اللواط الطاري على التزويج؛ فلو تزوّج امرأة و لاط بأخيها أو أبيها أو ابنها لم تحرم عليه امرأته، إلّا أنّ الاحتياط (3) فيه لا يُترك (4). و أمّا إذا كان الزنا سابقاً على التزويج، فإن كان بالعمّة أو الخالة يوجب حرمة بنتيهما (5) و إن كان بغيرهما ففيه خلاف، و الأحوط التحريم، بل لعلّه لا يخلو عن قوّة (6). و كذا الكلام في الوطي بالشبهة، فإنّه إن كان طارئاً لا يوجب الحرمة، و إن كان سابقاً على التزويج أوجبها (7).
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: إن قلنا أنّ الزنا السابق لا يوجب نشر الحرمة و الفساد، كما سيأتي، فالطارئ بطريق أولى. هذا مضافاً إلى أنّ الحكم في الزنا الطارئ على التزويج إذا كان بعد الوطي، إجماعي؛ و أمّا بالنسبة إلى ما قبل الوطي، ففيه خلاف، لاختلاف الروايات في ذلك و إطلاق بعضها و تقييد الآخر، و مقتضى الجمع الحرمة؛ و لكنّها معارضة ببعض ما يخالفها (كالحديث 2، من الباب 4 من المصاهرة) و لكن على المختار يمكن حملها على تفاوت درجات الكراهة
(2). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيما إذا كان الزنا قبل الوطي و كذا في اللواط الطارئ قبل الوطي
(3). الگلپايگاني: إذا كان اللواط قبل الوطي؛ و أمّا إذا كان بعد الوطي فالأقوى عدم وجوب مراعاته
(4). الامام الخميني: لا ينبغي تركه
الخوئي: لا بأس بتركه في غير ما إذا أراد التزويج بها ثانياً
مكارم الشيرازي: قد عرفت في المسألة (21) من الفصل السابق أنّ هذا الاحتياط مستحبّ
(5). الخوئي: على الأحوط في بنت العمّة
مكارم الشيرازي: الحكم في بنت العمّة محلّ إشكال، و لكن لا يُترك الاحتياط بالترك؛ و ذلك لاختصاص الأدلّة ببنت الخالة؛ اللّهم إلّا بإلغاء الخصوصيّة، و هو محلّ إشكال أو منع
(6). الخوئي: في القوّة إشكال، بل منع
الامام الخميني: في القوّة إشكال، و كذا في الوطي بالشبهة
مكارم الشيرازي: القوّة محلّ منع؛ بل الظاهر الجواز مع الكراهة، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط فيه؛ و ذلك لتعارض الروايات من الجانبين و وجود القائل بكليهما بين الأصحاب، بل و بين العامّة، و مقتضى الجمع الدلالي هو الجواز مع الكراهة (فراجع الباب 6 و 7 و 8 و 10 من أبواب المصاهرة)
(7). الخوئي: فيه إشكال، بل منع
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 804
مسألة 29: إذا زنى بمملوكة أبيه، فإن كان قبل أن يطأها الأب حرمت على الأب (1)، و إن كان بعد وطيه لها لم تحرم. و كذا الكلام إذا زنى الأب بمملوكة ابنه.
مسألة 30: لا فرق في الحكم بين الزنا في القبل أو الدبر (2).
مسألة 31: إذا شكّ في تحقّق الزنا و عدمه، بني على العدم. و إذا شكّ في كونه سابقاً أو لا، بني على كونه لاحقاً (3).
مسألة 32: إذا علم أنّه زنى بأحد الامرأتين و لم يدر أيّتهما هي؟ وجب عليه الاحتياط (4) إذا كان لكلّ منهما امّ أو بنت؛ و أمّا إذا لم يكن لإحداهما امّ و لا بنت، فالظاهر جواز (5) نكاح الامّ أو البنت من الاخرى.
مسألة 33: لا فرق في الزنا بين كونه اختياريّاً أو إجباريّاً أو اضطراريّاً (6)، و لا بين كونه في حال النوم (7) أو اليقظة، و لا بين كون الزاني بالغاً أو غير بالغ، و كذا المزنيّ بها، بل لو أدخلت الامرأة ذكر الرضيع في فرجها نشر الحرمة على إشكال (8)، بل لو زنى بالميتة فكذلك، على إشكال (9) أيضاً؛ و أشكل من ذلك لو أدخلت ذكر الميّت المتّصل. و أمّا لو أدخلت الذكر
______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، بل منع
(2). مكارم الشيرازي: على الأحوط، و ذلك لإطلاق الأدلّة، مع إمكان الإشكال عليها بانصرافها إلى خصوص الزنا في القُبُل
(3). مكارم الشيرازي: الأولى أن يقال: بني على عدم كونه سابقاً، فإنّه مقتضى الأصل؛ و أمّا كونه لاحقاً، فلا أصل له، لعدم حجيّة أصالة تأخّر الحادث، بل لا حاجة إليه، كما لا يخفى
(4). الخوئي: في إطلاقه منع ظاهر
(5). الامام الخميني: هذا إذا كانت المرأة زانية، لا مشتبهة
(6). الخوئي: نشر الحرمة بالزنا بالنسبة إلى الزاني نفسه في فرض الإكراه أو الاضطرار لا يخلو من إشكال، بل منع
(7). الخوئي: الظاهر عدم شمول الحكم لما إذا كان الواطئ نائماً، و ذلك لاعتبار الاختيار في مفهوم الزنا
(8). مكارم الشيرازي: شمول الأدلّة لمثل هذا الفرض، بل و ما يأتي من الزنا بالميتة مشكل جدّاً؛ و أشكل من الجميع ما ذكره أخيراً من إدخال ذكر الميّت في فرجها و إن كان الأحوط ترك الجميع؛ و أمّا ما أفاده أخيراً من أنّ الظاهر عدم نشر الحرمة لو أدخلت الذكر المقطوع، فالأولى أن يقال: لا ينبغي الشكّ في عدم نشر الحرمة حينئذٍ
(9). الخوئي: قويّ جدّاً، بل الظاهر عدم النشر؛ و كذا الحال فيما بعده
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 805
المقطوع فالظاهر عدم النشر.
مسألة 34: إذا كان الزنا لاحقاً فطلّقت الزوجة رجعيّاً، ثمّ رجع الزوج في أثناء العدّة لم يعدّ سابقاً حتّى ينشر الحرمة، لأنّ الرجوع إعادة الزوجيّة الاولى (1). و أمّا إذا نكحها بعد الخروج عن العدّة، أو طلّقت بائناً فنكحها بعقد جديد، ففي صحّة النكاح و عدمها وجهان؛ من أنّ الزنا حين وقوعه لم يؤثّر في الحرمة، لكونه لاحقاً فلا أثر له بعد هذا أيضاً، و من أنّه سابق بالنسبة إلى هذا العقد الجديد، و الأحوط النشر (2).
مسألة 35: إذا زوّجه رجل امرأة فضولًا فزنى بامّها أو بنتها (3)، ثمّ أجاز العقد، فإن قلنا بالكشف الحقيقيّ كان الزنا لاحقاً، و إن قلنا بالكشف الحكميّ (4) أو النقل كان سابقاً (5).
مسألة 36: إذا كان للأب مملوكة منظورة أو ملموسة له بشهوة، حرمت على ابنه، و كذا العكس على الأقوى فيهما، بخلاف ما إذا كان النظر أو اللمس بغير شهوة، كما إذا كان (6) للاختبار (7) أو للطّبابة أو كان اتّفاقيّاً، بل و إن أوجب شهوة أيضاً؛ نعم، لو لمسها لإثارة
______________________________
(1). الخوئي: بل الزوجيّة الاولى باقية حقيقةً، و الرجوع إبطال لأثر الطلاق
(2). مكارم الشيرازي: بل الأقوى عدم النشر؛ و ذلك لأنّ ظاهر الأدلّة كون الحرمة الحاصلة من وطي الامّ أو البنت متّصلة بالوطي، لا أنّ الوطي الحاصل في زمن قبل ذلك و لو بسنين يؤثّر في حدوث الحرمة بعد الطلاق البائن؛ و الإنصاف أنّ الإطلاقات لا نظر لها إلى مثل ذلك، مضافاً إلى كونه في نفسه أمراً مستبعداً جدّاً
(3). مكارم الشيرازي: لكنّ الإنصاف بطلان الكشف الحقيقي، كما ذكرنا في محلّه، فيكون العقد باطلًا؛ و قد يقال: إنّ الإجازة على الكشف الحقيقي أيضاً باطل، لأنّها فرع صدور عقد صحيح مع قطع النظر عن الإجازة، و هو غير موجود بعد سبق الزنا، كما أنّه قد يقال بأنّ الكشف الحكمي يقتضي الحكم بسبق الزوجيّة على الزنا، فيكون صحيحاً؛ و لكنّ الإنصاف أنّ المراد بالكشف الحكمي ترتيب آثار العقد بذاته، لا بهذه الخصوصيّات الخارجة عنه
(4). الامام الخميني: فيه تأمّل
(5). الگلپايگاني: الحكم بسبق الزنا مخالف للكشف الحكميّ، لأنّ مقتضاه الحكم بسبق الزوجيّة، لكن لا يُترك الاحتياط
(6). الامام الخميني: مرّ الكلام فيه
(7). الگلپايگاني: لا يُترك الاحتياط فيما إذا تعمّد النظر إلى الفرج و لو للاختبار
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 806
الشهوة، كما إذا مسّ فرجها أو ثديها أو ضمّها لتحريك الشهوة، فالظاهر النشر.
مسألة 37: لا تحرم امّ المملوكة الملموسة و المنظورة على اللامس و الناظر على الأقوى و إن كان الأحوط الاجتناب، كما أنّ الأحوط اجتناب الربيبة الملموسة أو المنظورة امّها و إن كان الأقوى عدمه (1)، بل قد يقال: إنّ اللمس و النظر يقومان مقام الوطي في كلّ مورد يكون الوطي ناشراً للحرمة (2)، فتحرم الأجنبيّة الملموسة أو المنظورة شبهةً أو حراماً على الأب و الابن، و تحرم امّها و بنتها حرّةً كانت أو أمةً، و هو و إن كان أحوط، إلّا أنّ الأقوى خلافه. و على ما ذكر فتنحصر الحرمة في مملوكة كلّ من الأب و الابن على الآخر إذا كانت ملموسة أو منظورة بشهوة.
مسألة 38: في إيجاب النظر أو اللمس إلى الوجه و الكفّين إذا كان بشهوة نظر، و الأقوى العدم و إن كان هو الأحوط (3).
مسألة 39: لا يجوز الجمع بين الاختين في النكاح، دواماً أو متعة، سواء كانتا نسبيّتين أو رضاعيّتين (4) [أو مختلفتين (5)]؛
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و لكنّه مكروه، لشهادة روايات عديدة ناهية عنها محمولة على الكراهة، بشهادة قوله تعالى: «و ربائبكم اللّاتي في حجوركم من نسائكم اللّاتي دخلتم بهنّ» فإنّ ظاهرها تأثير الدخول مع أنّه مسبوق بالنظر و اللمس عادةً، فالحكم مستند إليهما على القول بتأثير النظر و اللمس
(2). مكارم الشيرازي: و لكن لم يوجد له قائل به، و لا دليل، كما اعترف به غير واحد من أئمّة الفقه؛ فالاحتياط فيه أيضاً ضعيف. و مثل هذه المسألة مع شدّة الابتلاء بها بين الناس، لو كان لبان و اشتهر غاية الاشتهار، و حرّمت كثير من النساء على كثير من الرجال؛ و هذا دليل آخر على ضعف الاحتياط المذكور
(3). الامام الخميني: لا يُترك في اللمس بشهوة
الخوئي: لا يُترك الاحتياط في اللمس
الگلپايگاني: لا يُترك في اللمس
(4). الگلپايگاني: في بعض الكتب الغير المصحّحة كتبت بعد «الرضاعيّتين» كلمة: «أو مختلفتين» لكن في النسخة الّتي عندي لم تكن تلك الكلمة و هي مصحّحة في عصر المصنّف قدس سره و بمرآه
(5). الامام الخميني: كرضيعة من لبن فحل مع بنته النسبيّة الّتي لم ترتضع من لبنه، فهما اختان مختلفتا الانتساب لم تحصل اختيّتهما بالرضاعة و لا بالنسب، بل بهما على الاختلاف
الخوئي: يريد بذلك ما إذا كانت الاختيّة بين المرأتين ناشئة من ولادة إحداهما و ارتضاع الاخرى
مكارم الشيرازي: الاختيّة من الامور المتضايفة المتساوية، فلا يتصوّر الاختلاف فيها؛ فلو كانت إحداهما اختاً رضاعيّاً، كانت نسبة الاخرى إليها أيضاً كذلك؛ و لا معنى لكون انتساب إحداهما إلى الاخرى بالنسب، و الاخرى إليه بالرضاع، و لذا ضرب على هذه الكلمة (مختلفتين) في بعض النسخ. و ما قيل في توجيهه في بعض الحواشي من أنّه يريد بذلك ما إذا كانت الاختيّة بين المرأتين ناشئة من ولادة إحداهما و ارتضاع الاخرى، كما ترى؛ فإنّه من مصاديق الاختين الرضاعيّتين بلا إشكال
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 807
و كذا لا يجوز (1) الجمع بينهما في الملك مع وطيهما، و أمّا الجمع بينهما في مجرّد الملك من غير وطي فلا مانع منه. و هل يجوز الجمع بينهما في الملك مع الاستمتاع بما دون الوطي، بأن لم يطأهما أو وطئ إحداهما و استمتع بالاخرى بما دون الوطي؟ فيه نظر؛ مقتضى بعض النصوص (2) الجواز، و هو الأقوى (3)، لكنّ الأحوط العدم.
مسألة 40: لو تزوّج بإحدى الاختين و تملّك الاخرى، لا يجوز له وطي المملوكة إلّا بعد طلاق المزوّجة و خروجها عن العدّة إن كانت رجعيّة؛ فلو وطئها قبل ذلك فعل حراماً، لكن لا تحرم عليه الزوجة بذلك و لا يحدّ حدّ الزنا بوطي المملوكة، بل يعزّر، فيكون حرمة وطيها كحرمة وطي الحائض.
مسألة 41: لو وطئ إحدى الاختين بالملك، ثمّ تزوّج الاخرى، فالأظهر (4) بطلان التزويج؛ و قد يقال بصحّته و حرمة وطي (5) الاولى، إلّا بعد طلاق الثانية.
مسألة 42: لو تزوّج باحدى الاختين ثمّ تزوّج بالاخرى، بطل عقد الثانية؛ سواء كان بعد وطي الاولى أو قبله. و لا يحرم بذلك وطي الاولى و إن كان قد دخل بالثانية؛ نعم، لو دخل بها مع الجهل بأنّها اخت الاولى، يكره له وطي الاولى قبل خروج الثانية عن العدّة، بل قيل: يحرم، للنصّ الصحيح، و هو الأحوط (6).
______________________________
(1). الامام الخميني: ما لا يجوز هو وطيهما بالملك، لا جمعهما فيه مع وطيهما
(2). الخوئي: النصّ الوارد في المقام ضعيف جدّاً
(3). الخوئي: في القوّة إشكال، بل منع
(4). الامام الخميني: محلّ تأمّل
(5). الگلپايگاني: مستندها غير واضح، بل مقتضى الاستصحاب حليّة وطي الاولى و حرمة وطي الثانية و لو على فرض صحّة النكاح بعد العلم بحرمة الجمع في الوطي و عدم معيّن لإحداهما
(6). الخوئي: لا يُترك، بل هو الأظهر
الامام الخميني، الگلپايگاني: لا يُترك
مكارم الشيرازي: لا يُترك هذا الاحتياط، لأنّ إعراض المشهور عن سند هذا النصّ غير ثابت، بل لعلّهم أعرضوا عن دلالته، بقرينة العمومات؛ مضافاً إلى أنّه عمل جماعة من القدماء بمضمونه، كما حكي عنهم
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 808
مسألة 43: لو تزوّج بالاختين و لم يعلم السابق و اللاحق، فإن علم تاريخ أحد العقدين، حكم بصحّته (1) دون المجهول، و إن جهل تاريخهما حرم عليه وطيهما (2) و كذا وطي إحداهما، إلّا بعد طلاقهما أو طلاق الزوجة الواقعيّة منهما ثمّ تزويج من شاء منهما بعقد جديد بعد خروج الاخرىٰ عن العدّة، إن كان دخل بها أو بهما. و هل يجبر على هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر (3) عليهما؟ لا يبعد ذلك (4)، لقوله تعالى: «فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان».
و ربّما يقال بعدم وجوب الطلاق عليه و عدم إجباره، و أنّه يعيّن بالقرعة، و قد يقال: إنّ الحاكم يفسخ نكاحهما (5). ثمّ مقتضى العلم الإجمالي بكون إحداهما زوجة، وجوب الإنفاق
______________________________
(1). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، و ذلك لما بنينا عليه من معارضة الاستصحابين في أمثال المقام
(2). مكارم الشيرازي: و قد يقال هنا بالقرعة، كما مال إليها في الجواهر، و لكنّه بعيد جدّاً، لما ذكرناه في محلّه من أنّ مورد القرعة هو ما إذا لم يمكن الاحتياط و لا غيره، و إلّا لم يكن من الأمر المشكل، و لذا لا يرجع إلى القرعة في شيء من موارد الاحتياط؛ نعم، لو لم يكن هناك طريق إلى طلاقهما ثمّ اختيار من شاء منهما، أمكن القول بالقرعة، و لكن طريق الطلاق طريق واسع
(3). الگلپايگاني: بل فراراً عن ترك الواجب المبتلى به، حيث يعلم إجمالًا بوجوب الاضطجاع عليه في كلّ أربعة ليال و وجوب الوطي في كلّ أربعة أشهر، و لا يتمكّن من أداء الواجب و لا للتخلّص منه إلّا بالطلاق
(4). الامام الخميني: الأقرب هو الرجوع إلى القرعة في تعيين السابق منهما، فتسقط الاحتمالات اللاحقة؛ و كذا الحال في الرجوع إلى القرعة في نظائر المقام، إلّا بعض الموارد النادرة ممّا خرج عنها بالنصّ، فحينئذٍ تستعمل بالنسبة إلى المهر لو طلّقها. و ما هو المعروف بين المتأخّرين من الإشكال في أدلّة القرعة، قد فرغنا عن جوابه في محلّه، و أنّه ممّا لا أساس له، و أمّا الآية الشريفة الّتي تمسّك بها في المتن فهي غير مربوطة بالمسألة و إن تمسّك بها العلّامة أيضاً
الخوئي: لا دليل عليه، و الآية الكريمة على ما فُسّرت راجعة إلى النفقة، فإذن ينتهي الأمر إلى القرعة
مكارم الشيرازي: بناءً على عموم (لا ضرر) و شموله لأمثال المقام، كما هو الأقوى؛ و قد يقال بأنّ إجباره على الطلاق ناشٍ عن تركه الواجب عليه لو لم يطلّقهما، من وجوب القسم و وجوب الوطي في كلّ أربعة أشهر، كما أشار إليه في القواعد على ما حكي عنه؛ و لكنّه فرع وجوب إعدام الموضوع فيما دار الأمر بين المحذورين؛ و أمّا القول بالقرعة هنا، كما ذكره بعضهم، فقد عرفت أنّ المقام ليس من موارد القرعة بعد وجود طريق آخر لحلّ الأمر المشكل؛ و على هذا الوجه، لو صبرتا، لم يكن دليل على جواز إجباره على الطلاق
(5). مكارم الشيرازي: المراد من فسخ الحاكم هو طلاقه ولايةً عن الزوج، و إلّا لا معنى للفسخ هنا؛ هذا، و طلاق الحاكم لا وجه له أيضاً عند إمكان إجبار الزوج بالطلاق
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 809
عليهما (1) ما لم يطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لكلّ منهما، و إن كان بعد الدخول فتمامه. لكن ذكر بعضهم أنّه لا يجب عليه إلّا نصف المهر (2) لهما، فلكلّ منهما الربع في صورة عدم الدخول و تمام أحد المهرين لهما في صورة الدخول (3)؛ و المسألة محلّ إشكال كنظائرها من العلم الإجمالي في الماليّات.
مسألة 44: لو اقترن عقد الاختين، بأن تزوّجهما بصيغة واحدة أو عقد على إحداهما و وكيله على الاخرى في زمان واحد، بطلا معاً. و ربّما يقال بكونه مخيّراً (4) في اختيار أيّهما شاء،
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و لا يجوز تقسيم إنفاق واحد عليهما كالمهر فيما سيأتي إن شاء اللّه؛ و ذلك لأنّ إقدامه على إبقاء الزوجيّة موجب لوجوب الإنفاق عليهما معاً بمقتضى العلم الإجمالي من دون مانع
(2). مكارم الشيرازي: و هو الأقوى، لأنّ المقام من مقامات التنصيف و إجراء قاعدة العدل و الإنصاف. و لكن في صورة الدخول يجب عليه مهر المثل لكلّ واحد منهما قطعاً، بمقتضى الدخول؛ و إنّما الكلام في زيادة المسمّى على المثل، فهي الّتي يجب تنصيفها على قول هذا البعض، و قد عرفت أنّه الأقوى، و العجب أنّه لم يشر عليه في المتن، مع أنّ وجوب مهر المثل في الدخول من الواضحات عندهم؛ ثمّ إنّه لو اختلف المسمّى، فهل يقرع، أو يؤخذ نصفاً من كلّ منهما؟ الظاهر هو الثاني؛ فلو كان أحدهما مائة و الآخر مأتين، يعطى نصف المائتين لصاحب المائتين و نصف المائة لصاحب المائة، و لا يجمع بينهما ثمّ ينصف، لأنّ ذلك قد يوجب أخذ أحدهما أزيد ممّا هو تمام مهر المسمّى؛ فتدبّر جيّداً
(3). الخوئي: إذا فرض الدخول فيهما معاً وجب عليه تمام المهر لكلّ منهما، غاية الأمر أنّ أحد المهرين مهر المثل و الآخر مهر المسمّى، و تعيين ذلك إنّما هو بالقرعة؛ و كذا الحال في فرض عدم الدخول، فإنّ نصف المهر يتعيّن بالقرعة
(4). الخوئي: لا تبعد صحّة هذا القول، فإنّ الرواية صحيحة و ظاهرة الدلالة و قد عمل بها جماعة من الأصحاب، فلا وجه لحملها على خلاف ظاهرها، هذا في الصورة الاولى؛ و أمّا الصورة الثانية فلا تبعد صحّة عقد نفسه فيها، و بما ذكرنا يظهر ما في الحكم ببطلانهما في فرض الشكّ في السبق و الاقتران، و عليه فإن كان محتمل السبق عقد إحداهما معيّنة فيؤخذ به، و إن كانت غير معيّنة فالمرجع هو القرعة لتعيين السبق و الاقتران
مكارم الشيرازي: و لكنّ القول بالتخيير ضعيف؛ و ذلك لأنّ الرواية المذكورة (الحديث 1 و 2، من الباب 25 من أبواب المصاهرة) مرويّة في الكافي و التهذيب و الفقيه، و لكنّها في الأوّلين مرسلة و الأخير مسندة بأسناد صحيحة، كلّها تنتهي إلى الجميل، و الظاهر أنّها رواية واحدة، و من المستبعد جدّاً أن يكون جميل سمعها تارةً بلا واسطة عن المعصوم عليه السلام و اخرى مع الواسطة بعبارة واحدة بعينها؛ فالظاهر وقوع الاشتباه في أحد الكتابين، إمّا الفقيه و إمّا الكافي؛ و لو اخذ بأصالة عدم الزيادة و رجّح على أصالة عدم النقيصة، كان الأقوى إرسال الرواية؛ هذا مضافاً إلى فتوى المشهور بخلافها، لا سيّما بالنسبة إلى ما ورد في ذيلها من العقد على خمس زوجات؛ فتأمّل. و الإنصاف أنّه مع ذلك يشكل الاعتماد عليها و الفتوى بها مع مخالفتها للقواعد، و العجب أنّ الكليني؛ رواها في باب الجمع بين الاختين مرسلةً (الحديث 3) و في الباب الّذي عنده أربع نسوة مسندةً (الحديث 5)
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 810
لرواية محمولة على التخيير بعقد جديد (1). و لو تزوّجهما و شكّ في السبق (2) و الاقتران، حكم ببطلانهما أيضاً (3).
مسألة 45: لو كان عنده اختان مملوكتان فوطئ إحداهما حرمت عليه الاخرى حتّى تموت الاولى، أو يخرجها عن ملكه ببيع أو صلح أو هبة أو نحوهما و لو بأن يهبها من ولده، و الظاهر كفاية التمليك الّذي له فيه الخيار و إن كان الأحوط اعتبار لزومه، و لا يكفي على الأقوى ما يمنع من المقاربة مع بقاء الملكيّة كالتزويج للغير و الرهن و الكتابة و نذر عدم المقاربة و نحوها؛ و لو وطئها من غير إخراج للُاولى لم يكن زنا (4)، فلا يحدّ و يلحق به الولد؛ نعم، يعزّر.
مسألة 46: إذا وطئ الثانية بعد وطي الاولى حرمتا عليه مع علمه بالموضوع و الحكم؛ و حينئذٍ فإن أخرج الاولى عن ملكه حلّت الثانية مطلقاً و إن كان ذلك بقصد الرجوع إليها، و إن أخرج الثانية عن ملكه يشترط في حليّة الاولى أن يكون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلى الاولى، و إلّا لم تحلّ. و أمّا في صورة الجهل بالحرمة موضوعاً أو حكماً، فلا يبعد بقاء الاولى على حليّتها و الثانية على حرمتها و إن كان الأحوط عدم حلّية الاولى إلّا بإخراج الثانية و لو كان بقصد الرجوع إلى الاولى، و أحوط من ذلك كونها كصورة العلم.
مسألة 47: لو كانت الاختان كلتاهما أو إحداهما من الزنا، فالأحوط لحوق الحكم من
______________________________
(1). الگلپايگاني: و مع ذلك، الأحوط له اختيار إحداهما ثمّ الطلاق إذا أراد التسريح و العقد الجديد عليها إذا أراد الإمساك
(2). الامام الخميني: مع الجهل بتاريخهما
(3). مكارم الشيرازي: إذا جهل تاريخهما؛ و أمّا لو علم تاريخ أحدهما و جهل الاخرى، حكم بصحّة معلوم التاريخ
(4). الگلپايگاني: المسألة محلّ إشكال، لأنّ الجمع بين الاختين المملوكتين بالوطي إذا كان حراماً فيكون وطي اخت المملوكة الموطوءة نظير وطي امّها و لا أظنّ أحداً أن لا يحكم بأنّه زنا، و لكن مع ذلك «الحدود تدرأ بالشبهات»
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 811
حرمة الجمع بينهما في النكاح و الوطي إذا كانتا مملوكتين.
مسألة 48: إذا تزوّج بإحدى الاختين ثمّ طلّقها طلاقاً رجعيّاً، لا يجوز له نكاح الاخرى إلّا بعد خروج الاولى عن العدّة؛ و أمّا إذا كان بائناً، بأن كان قبل الدخول أو ثالثاً أو كان الفراق بالفسخ لأحد العيوب أو بالخلع أو المباراة، جاز له نكاح الاخرى. و الظاهر عدم صحّة رجوع الزوجة في البذل بعد تزويج اختها، كما سيأتي في باب الخلع إن شاء اللّه؛ نعم، لو كان عنده إحدى الاختين بعقد الانقطاع و انقضت المدّة، لا يجوز له على الأحوط نكاح اختها في عدّتها (1) و إن كانت بائنة، للنصّ الصحيح. و الظاهر أنّه كذلك إذا وهب مدّتها و إن كان مورد النصّ انقضاء المدّة.
مسألة 49: إذا زنى بإحدى الاختين جاز له نكاح الاخرى في مدّة استبراء الاولى. و كذا إذا وطئها شبهةً، جاز له نكاح اختها في عدّتها، لأنّها بائنة؛ نعم، الأحوط اعتبار الخروج عن العدّة، خصوصاً (2) في صورة كون الشبهة من طرفه و الزنا من طرفها، من جهة الخبر (3) الوارد في تدليس الاخت الّتي نامت في فراش اختها بعد لبسها لباسها.
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الحقّ جواز ترك هذا الاحتياط؛ و ذلك لأنّ النصّ الصحيح الدالّ عليه (الحديث 1، من الباب 27 من أبواب المصاهرة) معرض عنه عند أكثر أصحاب، مضافاً إلى معارضته بما يستفاد من أدلّة الجواز في العقد الدائم؛ فإنّ قوله: إذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة، فله أن يخطب اختها (الحديث 1، من الباب 28 من أبواب المصاهرة) الّذي هو كالتعليل، يدلّ على الجواز في المتعة أيضاً بعد انقضاء الأجل؛ و تخصيص مثل هذا التعليل بحديث يونس و ابن سعيد، ليس بأولى من حمله على الكراهة، كما مال إليه في الجواهر في بعض كلماته، لا سيّما مع معارضته للُاصول، كما ذكره في السرائر؛ نعم، لا ينبغي ترك الاحتياط في أمثال المقام. و قد يتوهّم في المقام جواز التمسّك بالأولويّة، فإنّه إذا جاز ذلك في العقد الدائم بعد الطلاق، يجوز في المتعة بعد تمام المدّة بطريق أولى؛ و لكنّ الإنصاف أنّ الأولويّة غير ثابتة، بل الأمر على العكس
(2). الخوئي: لم يظهر وجه للخصوصيّة
(3). الامام الخميني: هو صحيحة بريد العجلي، و هي غير مربوطة بالمقام، بل يمكن دعوى إشعارها بخلاف ما ذكره؛ نعم، الأحوط ترك وطي الاخت الّتي هي زوجته مع وطي اختها المدلّسة، للصحيحة
الخوئي: الخبر صحيح، و مثله صحيح زرارة بن أعين في الدلالة على هذا الحكم و إن كان مورده غير صورة التدليس
مكارم الشيرازي: فيه إشكال؛ و المراد من الخبر هو خبر بريد العجلي (الحديث 1، من الباب 9 من أبواب التدليس) و لا دخل له بما نحن بصدده، فإنّ الكلام إنّما هو في التزويج بعد وطي الشبهة بالاخت، و في مورد الخبر التزويج وقع قبله، و إنّما نهى عن وطيها قبل تمام عدّة الاخرى؛ اللّهم إلّا أن يتمسّك بالأولويّة، و لكنّ العمدة أنّ الرواية معرض عنها عند الأصحاب، كما قيل، و الأولويّة غير ثابتة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 812
مسألة 50: الأقوى جواز الجمع بين فاطميّتين على كراهة (1). و ذهب جماعة من الأخباريّة إلى الحرمة و البطلان بالنسبة إلى الثانية، و منهم من قال بالحرمة دون البطلان.
فالأحوط الترك. و لو جمع بينهما فالأحوط طلاق الثانية أو طلاق الاولى (2) و تجديد العقد على الثانية بعد خروج الاولى عن العدّة و إن كان الأظهر على القول بالحرمة عدم البطلان، لأنّها تكليفيّة، فلا تدلّ على الفساد. ثمّ الظاهر عدم الفرق في الحرمة أو الكراهة بين كون الجامع بينهما فاطميّاً أو لا، كما أنّ الظاهر اختصاص الكراهة أو الحرمة بمن كانت فاطميّة من طرف الأبوين أو الأب، فلا تجري في المنتسب إليها- صلوات اللّه عليها- من طرف الامّ، خصوصاً إذا كان انتسابها إليها بإحدى الجدّات العاليات. و كيف كان، فالأقوى عدم الحرمة و إن كان النصّ الوارد في المنع صحيحاً (3) على ما رواه الصدوق في العلل بإسناده عن
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و ممّا يبعد الحرمة، أنّه لم يقل بها أحد من أصحابنا المتقدّمين و لا المتأخّرين منهم، بل لم يفت بالكراهة أيضاً (كما ذكره في الجواهر) و إنّما نشأ القول بالحرمة من زمن بعض متأخّري المحدّثين؛ هذا مع أنّ المسألة كانت موضعاً للابتلاء في الصدر الأوّل، لا سيّما بين الهاشميّين؛ هذا مضافاً إلى أنّ دليلها و هو مصحّحة حمّاد (الحديث 1، من الباب 40 من أبواب المصاهرة) و إن كانت عن طريق الشيخ مرسلة مضمرة، و لكنّ الظاهر أنّها من طريق الصدوق صحيحة؛ و لكنّ الكلام في دلالتها، فإنّ قوله: «إنّ ذلك يبلغها فيشقّ عليها» يناسب الكراهة، فليس كلّما يشقّ عليهم- صلوات اللّه عليهم أجمعين- حراماً، فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله كان يشقّ عليه حرمان الجار جاره المسلم و عدم عيادة مرضاهم و عدم الحضور لجماعتهم و ترك مساعدتهم، مع أنّ ذلك كلّه يكون غالباً من قبيل ترك المستحبّات أو فعل المكروهات؛ نعم، إذا كان مصداقاً للإيذاء، حرم قطعاً، و لكنّ المقام ليس منه قطعاً؛ هذا، و لو فرض القول بالحرمة، لكانت الحرمة تكليفيّة بلا إشكال، كما صرّح به بعض
(2). مكارم الشيرازي: هذا الحكم مشكل جدّاً، لأنّ طلاقها قد يشقّ عليها عليها السلام أكثر ممّا يحصل من بقائها على زوجتها، كما لا يخفى؛ و هذا الاحتياط ممّا لا ينبغي العمل به، إلّا في موارد خاصّة
(3). الخوئي: النصّ غير صحيح، لأنّ في سنده محمّد بن علي ماجيلويه و هو لم يوثّق، و مجرّد كونه شيخاً للصدوق لا يدلّ على وثاقته، و عليه فالحكم بالكراهة مبنيّ على قاعدة التسامح
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 813
حمّاد، قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: لا يحلّ لأحد أن يجمع بين اثنتين من ولد فاطمة عليها السلام؛ إنّ ذلك يبلغها فيشقّ عليها، قلت: يبلغها؟ قال عليه السلام: اي و اللّه» و ذلك لإعراض المشهور عنه مع أنّ تعليله ظاهر في الكراهة، إذ لا نسلّم أنّ مطلق كون ذلك شاقّاً عليها إيذاء لها، حتّى يدخل في قوله صلى الله عليه و آله: «من آذاها فقد آذاني».
مسألة 51: الأحوط ترك تزويج الأمة دواماً مع عدم الشرطين (1)، من عدم التمكّن من المهر للحرّة و خوف العنت بمعنى المشقّة أو الوقوع في الزنا، بل الأحوط (2) تركه متعةً أيضاً و إن كان القول بالجواز فيها غير بعيد (3)؛ و أمّا مع الشرطين فلا إشكال في الجواز، لقوله تعالى:
«و من لم يستطع» إلى آخر الآية؛ و مع ذلك، الصبر أفضل في صورة عدم خوف الوقوع في الزنا، كما لا إشكال في جواز وطيها بالملك، بل و كذا بالتحليل، و لا فرق بين القنّ و غيره؛ نعم، الظاهر جوازه في المبعّضة (4)، لعدم صدق الأمة عليها و إن لم يصدق الحرّة أيضاً.
مسألة 52: لو تزوّجها مع عدم الشرطين فالأحوط طلاقها. و لو حصلا بعد التزويج جدّد نكاحها إن أراد على الأحوط.
مسألة 53: لو تحقّق الشرطان فتزوّجها ثمّ زالا أو زال أحدهما، لم يبطل، و لا يجب الطلاق.
مسألة 54: لو لم يجد الطَّول أو خاف (5) العنت، و لكن أمكنه الوطي بالتحليل أو بملك اليمين، يشكل جواز التزويج.
مسألة 55: إذا تمكّن من تزويج حرّة لا يقدر على مقاربتها لمرض أو رتق أو قرن أو
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: قد صرّفنا النظر عن التعليق على هذه المسألة إلى الفصل الآتي في العقد و أحكامه، نظراً إلى عدم الابتلاء بأحكام العبيد و الإماء في أيّامنا هذه؛ فكان تركها و الاشتغال بما هو أهمّ، أولى
(2). الامام الخميني: لا يُترك
(3). الخوئي: فيه إشكال، بل منع
الگلپايگاني: مستند التفصيل بين المتعة و الدوام غير معلوم
(4). الامام الخميني: فيه تأمّل
الگلپايگاني: بل الظاهر أنّ المبعّضة في حكم الأمة من جهة مملوكيّة بعضها
(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ كلمة «أو» اشتباه من الناسخ، و الصحيح: «و خاف» لكن مع التمكّن من وطي الأمة بالملك أو التحليل ينتفي موضوع خوف العنت
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 814
صغر أو نحو ذلك، فكما لم يتمكّن. و كذا لو كانت عنده واحدة من هذه، أو كانت زوجته الحرّة غائبة.
مسألة 56: إذا لم تكفه في صورة تحقّق الشرطين أمة واحدة يجوز الاثنتين؛ أمّا الأزيد، فلا يجوز، كما سيأتي.
مسألة 57: إذا كان قادراً على مهر الحرّة، لكنّها تريد أزيد من مهر أمثالها بمقدار يعدّ ضرراً عليه (1)، فكصورة عدم القدرة (2)، لقاعدة نفي الضرر (3)، نظير سائر المقامات؛ كمسألة وجوب الحجّ إذا كان مستطيعاً و لكن يتوقّف تحصيل الزاد و الراحلة على بيع بعض أملاكه بأقلّ من ثمن المثل أو على شراء الراحلة بأزيد من ثمن المثل، فإنّ الظاهر سقوط الوجوب و إن كان قادراً على ذلك؛ و الأحوط في الجميع اعتبار كون الزيادة ممّا يضرّ بحاله، لا مطلقاً.
