فصل في نكاح العبيد و الإماء (4)
مسألة 1: أمر تزويج العبد و الأمة بيد السيّد، فيجوز له تزويجهما و لو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك، و لا يجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه، كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ (5)، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً (6) إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر و لو لا مع إجازة المولى؛ نعم، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته، لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً، كبيع الفضوليّ مال غيره؛ و أمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى و من غيرهما (7) بتوقّع الإجازة، فقد يقال بحرمته (8) لسلب قدرتهما و إن لم يكونا مسلوبي لعبارة، لكنّه مشكل (9)،
______________________________
(1). الگلپايگانى: كما أن الأحوط طلاق الحرة عند اختيار فسخ عقد نفسها، بل لا يترك الاحتياط بطلاقها عند عدم إجازة الحرة مطلقا، اختار الفسخ أو لا، مراعاة للعلم الإجمالى.
(2). الگلپايگانى: قد مرد أن الشرط المذكور بمنزلة الإذن، فيصح نكاح الأمة ما لم تظهر الكراهة.
(3). الخوئى: لا أثر لهذا الشرط، إلا أن يرجع إلى اشتراط الوكالة للزوج في الإذن من قبلها.
(4). الامام الخمينى: قد أغمضنا عن هذا الفصل و الفصلين التاليين مما تتعلق بالعبيد و الإماء، لعدم الابتداء بهما.
(5). الگلپايگانى: و كانا صغيرين.
(6). الخوئى: ليس هذا حراما شرعيا، بل هو داخل في نية المعصية و هى نوع من التجرى.
الگلپايگانى: على الأحوط
(7). الخوئى: في العبارة تشويش، و المراد ظاهر، فإن موضع هذه العبارة قبل سطرين، يعنى بعد قوله: «نعم لو كان ذلك» كما يظهر وجهه بأدنى تأمل.
(8). الخوئى: لا وجه للقول بالحرمة أصلا، فإن سلب القدرة لا يكون منشأ للحرمة و إنما يكون منشأ لعدم النفوذ.
(9). الگلپايگاني: إلّا مع نهي المولى، حيث إنّ مخالفته حرام تكليفاً، و أمّا نفوذه فموقوف على إجازة المولى.
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 817
لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك. و كذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة، فإنّه ليس بحرام على الأقوى و إن قيل بكونه حراماً.
مسألة 2: لو تزوّج العبد من غير إذن المولى، وقف على إجازته، فإن أجاز صحّ، و كذا الأمة على الأقوى؛ و الإجازة كاشفة، و لا فرق في صحّته بها بين أن يكون بتوقّعها أو لا، بل على الوجه المحرّم، و لا يضرّه النهي، لأنّه متعلّق بأمر خارج (1) متّحد. و الظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة، فلا تنفع الإجازة (2) بعد الردّ. و هل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولى فيكون النهي السابق كالردّ بعد العقد أو لا؟ وجهان؛ أقواهما الثاني.
مسألة 3: لو باشر المولى تزويج عبده أو أجبره على التزويج، فالمهر إن لم يعيّن في عين يكون في ذمّة المولى، و يجوز أن يجعله في ذمّة العبد يتبع به (3) بعد العتق مع رضاه. و هل له ذلك قهراً عليه؟ فيه إشكال، كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمّة العبد من غير رضاه؛ و أمّا لو أذن له في التزويج، فإن عيّن كون المهر في ذمّته أو في ذمّة العبد أو في عين معيّن، تعيّن، و إن أطلق ففي كونه في ذمّته أو في ذمّة العبد مع ضمانه له و تعهّده أدائه عنه أو كونه في كسب العبد وجوه (4)؛ أقواها الأوّل، لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه، و كون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شيء و كونه كلًاّ على مولاه من لوازم الإذن في التزويج عرفاً؛ و كذا الكلام في النفقة. و يدلّ عليه أيضاً في المهر رواية عليّ بن أبي حمزة، و في النفقة موثّقة عمّار الساباطي. و لو تزوّج العبد من غير إذن مولاه ثمّ أجاز، ففي كونه كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهّده أو لا؟ وجهان. و يمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمّته فلا دخل له (5) بالمولى و إن أجاز العقد، أو في مال معيّن من المولى أو في ذمّته، فيكون كما عيّن أو أطلق، فيكون على المولى. ثمّ إنّ المولى إذا أذن فتارةً يعيّن مقدار المهر و تارةً يعمّم و تار
______________________________
(1). الخوئي: التعليل ضعيف جدّاً، و الصحيح أن يقال: إنّه على تقدير الحرمة فهي في المعاملات لا توجب الفساد
(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع
(3). الگلپايگاني: سلطنة المولى على اشتغال ذمّة العبد مستقلًاّ بحيث يتبع به بعد العتق محلّ إشكال، بل منع و لو مع رضاه، لأنّ رضاه غير مؤثّر في شيء و سلطنة المولى محدودة بحدود ملكه و لا معنى لعهدة العبد إلّا عهدة المولى
(4). الگلپايگاني: و له وجه آخر و هو كونه في ذمّة العبد، لكن معنى اشتغال ذمّته اشتغال ذمّة المولى؛ و الأقوى الأوّل، لأنّ ذلك الوجه أيضاً يحتاج إلى مئونة و اعتبار زائد، بل هو من أقسام التعيين
(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ التفصيل غير وجيه، لأنّ ذمّة العبد ليس إلّا ذمّة المولى، فبإجازته يشتغل ذمّته
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 818
يطلق؛ فعلى الأوّلين لا إشكال، و على الأخير ينصرف إلى المتعارف، و إذا تعدّى وقف على إجازته، و قيل: يكون (1) الزائد في ذمّته يتبع به بعد العتق. و كذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة، فإنّه إن لم يعيّن ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف و الضعة، فإن تعدّى وقف على إجازته.
مسألة 4: مهر الأمة المزوّجة للمولى؛ سواء كان هو المباشر أو هي بإذنه أو بإجازته. و نفقتها على الزوج، إلّا إذا منعها مولاها (2) عن التمكين لزوجها أو اشترط (3) كونها عليه، و للمولى استخدامها بما لا ينافي حقّ الزوج، و المشهور أنّ للمولى أن يستخدمها نهاراً و يخلّي بينها و بين الزوج ليلًا، و لا بأس به، بل يستفاد من بعض الأخبار (4)، و لو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما. و لو أراد زوجها أن يسافر بها، هل له ذلك من دون إذن السيّد؟ قد يقال:
ليس له، بخلاف ما إذا أراد السيّد أن يسافر بها، فإنّه يجوز له من دون إذن الزوج، و الأقوى العكس (5)، لأنّ السيّد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجيّة، و الرجال قوّامون على النساء. و أمّا العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه، فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته، إلّا ما كان واجباً عليه من الوطي في كلّ أربعة أشهر و من حقّ القسم.
مسألة 5: إذا أذن المولى للأمة في التزويج و جعل المهر لها، صحّ على الأقوى من ملكيّة العبد و الأمة و إن كان للمولى أن يتملّك ما ملكاه، بل الأقوى كونه مالكاً لهما و لما لهما ملكيّةً طوليّة.
______________________________
(1). الگلپايگاني: و لكنّه ضعيف
(2). الگلپايگاني: الظاهر أنّ المناط في عدم وجوب النفقة على الزوج نشوز الزوجة، و منع المولى و عدمه لا تأثير فيه
(3). الگلپايگاني: صحّة هذا الشرط محلّ إشكال، بل منع؛ نعم، يصحّ شرط الإنفاق على المولى فيجب عليه الوفاء، و لو عصى فالنفقة على الزوج
(4). الخوئي: لكنّه ضعيف، و الأوجه ما ذكره أوّلًا
(5). الخوئي: بل الأقوى عدم الجواز لكلّ من السيد و الزوج بدون إذن الآخر، لأنّ لكلّ منهما حقّ الانتفاع من الأمة أحدهما بالاستخدام و الآخر بالاستمتاع، و لا يجوز لواحد منهما تفويت حقّ الآخر بدون رضاه؛ و أمّا الأمة فبما أنّه يجب عليها إطاعة زوجها و إطاعة سيّدها، ففي صورة المعارضة بينهما يدور أمرها بين المحذورين و لا يبعد تقديم حقّ السيد لاحتمال أهميّته
الگلپايگاني: يعني يجوز للعبد أن يسافر بها من دون إذن مولاها دون العكس، لكنّ المسلّم منه فيما إذا أراد منها الاستمتاع في السفر، و إلّا فوجوب السفر عليها بأمر الزوج غير معلوم
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 819
مسألة 6: لو كان العبد أو الأمة لمالكين أو أكثر، توقّف صحّة النكاح على إذن الجميع أو إجازتهم، و لو كانا مبعّضين توقّف على إذنهما و إذن المالك و ليس له إجبارهما حينئذٍ.
مسألة 7: إذا اشترت العبد زوجته، بطل النكاح و تستحقّ المهر إن كان ذلك بعد الدخول؛ و أمّا إن كان قبله ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه (1) وجوه مبنيّة على أنّه بطلان أو انفساخ. ثمّ هل يجري عليها حكم الطلاق قبل الدخول أو لا؟ و على السقوط كلًاّ إذا اشترته بالمهر الّذي كان لها في ذمّة السيّد بطل الشراء، للزوم خلوّ البيع عن العوض؛ نعم، لا بأس به إذا كان الشراء بعد الدخول، لاستقرار المهر حينئذٍ؛ و عن العلّامة في القواعد البطلان إذا اشترته بالمهر الّذي في ذمّة العبد و إن كان بعد الدخول، لأنّ تملّكها له يستلزم براءة ذمّته من المهر فيخلو البيع عن العوض، و هو مبنيّ على عدم صحّة (2) ملكيّة المولى في ذمّة العبد. و يمكن منع عدم الصحّة مع أنّه لا يجتمع ملكيّتها له و لما في ذمّته، بل ينتقل ما في ذمّته (3) إلى المولى بالبيع حين انتقال العبد إليها.
مسألة 8: الولد بين المملوكين رقّ؛ سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو مجاز، أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة، أو عن زنا منهما أو من أحدهما، بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما؛ و أمّا إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ إذا كان عن عقد صحيح أو شبهة مع العقد أو مجرّدة، حتّى فيما لو دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرّيّة فتزوّجها حرّ على الأقوى (4) و إن كان يجب عليه حينئذٍ دفع قيمته الولد إلى مولاها؛ و أمّا إذا كان عن عقد
______________________________
(1). الخوئي: لا يبعد أنّه المتعيّن
(2). الگلپايگاني: هذا الوجه ذكره غير واحد من شُرّاح القواعد، لكنّ الظاهر عدم ابتناء خلوّ البيع عن الثمن على ذلك، بل يلزم ذلك و لو على القول بصحّة ملكيّة المولى لذمّة عبده، و ذلك لأنّها اشترت عبداً و جعلت ثمنه فراغة ذمّته، و هذا نفع يعود إلى العبد و لا يعود إلى البائع، لأنّ براءته بعد الخروج عن ملكه غير مربوط به فيصدق أنّه بلا ثمن يرجع إلى البائع، لكن هذا مبنيّ على أن يكون الثمن براءة ذمّته لا انتقال ما في ذمّته إلى المولى، و عليه فيأتي حكمه
(3). الگلپايگاني: لا يخفى أنّ الثمن إن كان نفس ما في ذمّة العبد ففي فرض عدم صحّة تملّك المولى ما في ذمّة عبده يكون الحكم بصحّة البيع مستلزماً للدور، لأنّ صحّة البيع تتوقّف على قابليّة الثمن لملكيّة البائع و هي تتوقّف على صحّة البيع، لأنّ العبد ما لم ينتقل إلى الزوجة لم يكن ما في ذمّته قابلًا لتملّك البائع
(4). الخوئي: فيه تفصيل يأتي
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 820
بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد، أو عن زنا من الحرّ أو منهما، فالولد رقّ (1). ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له، و إن كان كلّ منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة (2)، إلّا إذا اشترطا (3) التفاوت أو الاختصاص بأحدهما، هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما (4)؛ و أمّا إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه كذلك، و لكنّ المشهور أنّ الولد حينئذٍ لمن لم يأذن، و يمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حقّ نمائيّة الولد، حيث إنّ مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحرّ أو الحرّة، و إلّا فلا وجه له (5). و كذا لو كان الوطي شبهة منهما، سواء كان مع العقد أو شبهة مجرّدة، فإنّ الولد مشترك؛ و أمّا لو كان الولد عن زنا من العبد، فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة، سواء كان من طرفها شبهة أو زنا.
مسألة 9: إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ، لا يصحّ اشتراط رقّيّته على الأقوى في ضمن عقد التزويج، فضلًا عن عقد خارج لازم، و لا يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج، و أمّا إن كان في ضمن عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط و عدمه، و الأقوى عدمه، و يحتمل الفساد و إن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلًا بفساده، لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه (6) بالخيار بخلاف المقام (7)، حيث إنّه
______________________________
(1). هذا إذ كانت الام أمة؛ و أما إذ كانت الام حرة فلا يبعد أن يكون الواحد حرا و إن كانت (الام) زانية أو عالمة بفساد العقد و سيأتى منه قدس سره الشريف في المسألة الرابعة عشرة الفرق بين الزنا و فساد العقد على خلاف ما ذكره هنا.
(2). الخوئى: لا يبعد أن يكون الولد لمالك الأمة، على أساس أنه نماؤها كما هو الحال في سائر الحيوانات.
(3). الخوئى: الظاهر أنه لا أثر لهذا الاشتراط إذا كان على نحو شرط النتيجة؛ و بذلك يظهر حال ما بعده.
(4). الخوئى: لعله يريد بذلك و بما بعده عدم العلم بفساد العقد ليكون الوطى شبهة و إلا فهو داخل في ذيل المسألة و هو قول الماتن: «و أما لو كان الولد عن زنا من العبد ... الخ».
(5). الگلپايگانى: إلا الشهرة و ادعى النص من بعض المؤيد بذكره في الكتب المبينة على ذكر ما في النصوص بصورة الفتوى.
(6). الخوئى: الشرط الفاسد لا يوجب الخيار في سائر العقود أيضا.
(7). الگلپايگاني: هذا الفرق غير فارق، مع أنّ الخيار بتخلّف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء؛ نعم، في الجواهر لا بأس بالالتزام به.
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 821
لا يجري خيار الاشتراط في النكاح؛ نعم، مع العلم بالفساد لا فرق، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً.
مسألة 10: إذا تزوّج حرٌّ أمةً من غير إذن مولاها، حرم عليه وطيها و إن كان بتوقّع الإجازة، و حينئذٍ فإن أجاز المولىٰ كشف عن صحّته على الأقوى من كون الإجازة كاشفة، و عليه المهر، و الولد حرّ و لا يحدّ حدّ الزنا و إن كان عالماً بالتحريم، بل يعزّر؛ و إن كان عالماً بلحوق الإجازة، فالظاهر عدم الحرمة (1) و عدم التعزير أيضاً. و إن لم يجز المولى، كشف عن بطلان التزويج، و يحدّ حينئذٍ حدّ الزنا إذا كان عالماً بالحكم و لم يكن مشتبهاً من جهة اخرى، و عليه المهر بالدخول و إن كانت الأمة أيضاً عالمة على الأقوى (2)، و في كونه المسمّى أو مهر المثل أو العشر إن كانت بكراً و نصفه إن كانت ثيّباً، وجوه بل أقوال؛ أقواها الأخير. و يكون الولد لمولى الأمة. و أمّا إذا كان جاهلًا بالحكم أو مشتبهاً من جهة اخرى، فلا يحدّ، و يكون الولد حرّاً (3)؛ نعم، ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّاً (4)، و لكن لا دليل عليه في المقام. و دعوى أنّه تفويت لمنفعة الأمة، كما ترى (5)، إذ التفويت إنّما جاء من قبل حكم الشارع بالحرّيّة، و على فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد، بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد، لأنّه انعقد حرّاً فيكون التفويت في ذلك الوقت.
مسألة 11: إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته و لم يردّه أيضاً حتّى مات، فهل يصحّ
______________________________
(1). الخوئي: بل الظاهر هو التحريم، و لا ينافي ذلك الحكم بعدم الحرمة بعد الإجازة؛ و كذلك الحال في التعزير، إلّا إذا فرض أنّه كان مشتبهاً
الگلپايگاني: بل الظاهر الحرمة على ما هو الصحيح من معنى الكشف؛ نعم، يمكن القول بعدم التعزير، لوقوع الخلاف فيه و الحدود تدرأ بالشبهات
(2). الخوئي: في ثبوت المهر في هذا الفرض إشكال، بل منع، كما تقدّم منه أيضاً في المسألة الخامسة عشرة من فصل عدم جواز التزويج في عدّة الغير
(3). الگلپايگاني: لأصالة عدم المملوكيّة و لما يستفاد من أخبار التزويج على أنّها حرّة بعد إلغاء خصوصيّة العقد و إلحاقاً للشبهة بالعقد حتّى في أنّ الولد تابع للحرّ من الوالدين
(4). الخوئي: هذا هو الصحيح، لمعتبرة سماعة و غيرها، و عليه فمن الغريب من الماتن قدس سره حيث إنّه نفى الدليل عليه في المقام، و ذلك لأنّ مورد الروايات هو هذا المقام و هو ما إذا كان الواطئ جاهلًا بالحكم أو مشتبهاً
(5). الگلپايگاني: لكن لا يبعد دعوى أنّ ولد الحرّ يعدّ منفعة مستوفاة من أمة الغير عرفاً، و معلوم أنّه يحسب منفعة يوم ولد حيّاً. و يمكن استفادة ذلك من رواية سماعة بعد حمل جملة «يوم تصير إليه» على يوم الولادة، أي يوم تصير ذات ولد دون يوم التسليم، لأنّها بهذا المعنى غير معمول بها
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 822
إجازة وارثه له أم لا؟ وجهان؛ أقواهما العدم، لأنّها على فرضها كاشفة، و لا يمكن الكشف هنا، لأنّ المفروض أنّها كانت للمورّث، و هو نظير من باع شيئاً ثمّ ملك (1).
مسألة 12: إذا دلّست أمة فادّعت أنّها حرّة، فتزوّجها حرّ و دخل بها ثمّ تبيّن الخلاف، وجب عليه المفارقة، و عليه المهر لسيّدها و هو العشر و نصف العشر على الأقوى، لا المسمّى و لا مهر المثل. و إن كان أعطاها المهر، استردّ منها إن كان موجوداً، و إلّا تبعت به (2) بعد العتق (3). و لو جاءت بولد ففي كونه حرّاً أو رقّاً لمولاها، قولان؛ فعن المشهور أنّه رقّ، و لكن يجب على الأب فكّه بدفع قيمته يوم سقط حيّاً، و إن لم يكن عنده ما يفكّه به سعى في قيمته، و إن أبى وجب على الإمام عليه السلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال؛ و الأقوى كونه حرّاً، كما في سائر موارد اشتباه الحرّ، حيث إنّه لا إشكال في كون الولد حرّاً، فلا خصوصيّة لهذه الصورة. و الأخبار الدالّة على رقّيّته (4) منزّلة على أنّ للمولى أخذه ليتسلّم القيمة، جمعاً بينها و بين ما دلّ على كونه حرّاً. و على هذا القول أيضاً يجب عليه ما ذكر من
______________________________
(1). الخوئي: ليس المقام نظير ذلك، بل هو نظير ما إذا بيع دار زيد فضولًا من عمرو، ثمّ انتقلت الدار منه إلى بكر ببيع أو نحوه فأجاز بكر ذلك العقد الواقع فضولًا، هذا مضافاً إلى أنّه قد ثبت صحّة العقد فيمن باع شيئاً ثمّ ملك بالنصّ؛ و أمّا المقام فلا نصّ فيه، و مقتضى القاعدة فيه هو البطلان
الگلپايگاني: من حيث وقوع العقد قبل انتقال الملك إلى المجيز، و الأقوى اشتراط كون الإجازة من المالك حين العقد
(2). الگلپايگاني: هذا خلاف النصّ، ففي صحيح ابن الوليد: «و إن لم يجد شيئاً فلا شيء له» لكن لمّا كان الظاهر من بعض أنّ الحكم من المسلّمات، فالأحوط التصالح فيما تلف من المهر
(3). الخوئي: هذا الحكم و إن كان مشهوراً بين الفقهاء، بل أرسلوه إرسال المسلّمات، إلّا أنّه مشكل جدّاً، بل لا يبعد عدمه بمقتضى قوله عليه السلام في صحيحة الوليد بن صبيح: «و إن لم يجد شيئاً فلا شيء له عليها» فإنّه ينافي ثبوت شيء عليها في ذمّتها
(4). الخوئي: الصحيح في المقام أن يقال: إنّ مقتضى عدّة من الروايات العامّة أنّ الولد حرّ إذا كان أحد أبويه حرّاً فيما إذا كان الوطي صحيحاً و لو كان شبهة، و لكن لا بدّ من رفع اليد عن إطلاق تلك الروايات بالروايات الواردة في المقام المفصّلة بين ما إذا كان الوطي بالشبهة مستنداً إلى بيّنة شرعيّة و ما إذا لم يكن مستنداً إليها، فعلى الأوّل الولد حرّ و على الثاني رقّ، فهذه الصورة بمقتضى هذه الروايات خارجة عن تلك المطلقات رغم أنّ الوطي فيها كان بشبهة؛ نعم، يجب على أبيه أن يفكّه عن الرقيّة بإعطاء قيمته لمولى الأمة يوم سقط حيّاً، و هو اليوم الّذي يصير إليه كما في موثّقة سماعة، و إن لم يكن عند الأب ما يفكّه به سعى في قيمته، و إن أبى فعلى الإمام عليه السلام أن يفديه؛ و بذلك يظهر الحال فيما بعده
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 823
دفع القيمة أو السعي أو دفع الإمام عليه السلام، لموثّقة سماعة (1)، هذا كلّه إذا كان الوطي حال اعتقاده كونها حرّة؛ و أمّا إذا وطئها بعد العلم بكونها أمة فالولد رقّ، لأنّه من زنا حينئذٍ، بل و كذا لو علم سبق رقّيّتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها، و لم يحصل له العلم بذلك و لم يشهد به شاهدان (2)، فإنّ الوطي حينئذٍ أيضاً لا يجوز، لاستصحاب بقائها على الرقّيّة (3)؛ نعم، لو لم يعلم سبق رقّيّتها جاز له التعويل على قولها، لأصالة الحرّيّة. فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقّيّة الولد، و كذا مع سبقها مع قيام البيّنة (4) على دعواها.
مسألة 13: إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه و لا إجازته، كان النكاح باطلًا، فلا تستحقّ مهراً و لا نفقة، بل الظاهر أنّها تحدّ حدّ الزنا إذا كانت عالمة بالحال و أنّه لا يجوز لها ذلك؛ نعم، لو كان ذلك لها بتوقّع الإجازة و اعتقدت جواز الإقدام حينئذٍ بحيث تكون شبهة في حقّها، لم تحدّ، كما أنّه كذلك (5) إذا علمت بمجيء الإجازة (6)؛ و أمّا إذا كان بتوقّع الإجازة و علمت مع ذلك بعدم جواز ذلك فتحدّ مع عدم حصولها، بخلاف ما إذا حصلت فإنّها تعزّر حينئذٍ، لمكان تجرّيها (7). و إذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد مع كونه مشتبهاً، بل مع كونه زانياً أيضاً، لقاعدة النمائيّة (8) بعد عدم لحوقه بالحرّة؛ و أمّا إذا كانت جاهلة بالحال
______________________________
(1). الگلپايگاني: على ما مرّ لها من المعنى
(2). الگلپايگاني: و لم يتحقّق شيء آخر يصحّ الاعتماد عليه أو اعتقد صحّة الاعتماد عليه و لو لاعتقاد عدم حجيّة الاستصحاب، حيث إنّ الولد في جميع ما ذكر ولد شبهة و حرّ
(3). الخوئي: هذا إذا لم تكن شبهة، و إلّا كما إذا اعتقد أنّ قولها حجّة فتزوّجها ثمّ وطأها كان الوطي وطي شبهة، و حكمه ما عرفت بالإضافة إلى الولد، يعني أنّ الولد رقّ، و لكن يجب على أبيه فكّه على ما تقدّم
(4). الگلپايگاني: أو حصول شبهة له، كما فصّلنا في الحاشية السابقة
(5). الگلپايگاني: في عدم الحدّ و إن كان الوطي محرّماً، كما مرّ نظيره
(6). الخوئي: مجرّد العلم بتحقّق الإجازة فيما بعد لا يوجب سقوط الحدّ عنها ما لم تتحقّق في الخارج، إلّا إذا كانت مشتبهة و كانت معتقدة بالجواز في هذا الفرض
(7). الخوئي: بل لارتكابها المحرّم واقعاً في ظرفه
الگلپايگاني: بل لما فعلت من الحرام
(8). الخوئي: لم تثبت هذه القاعدة في طرف العبد، و إنّما هي ثابتة من طرف الأمة، و على تقدير ثبوتها فلا فرق بين الزنا المجرّد عن العقد الفاسد و الزنا المقرون به و لا دليل على هذا الفرق أصلًا؛ و أمّا إذا كان المدرك لذلك رواية العلاء بن رزين فهي ضعيفة سنداً، و لو تمّت الرواية لم يختصّ الحكم بصورة العلم، بل يعمّ صورة الجهل أيضاً مع أنّ الماتن قدس سره قد حكم في صورة جهل المرأة بكون الولد حرّاً
الگلپايگاني: تماميّة تلك القاعدة في طرف الأب مشكلة؛ نعم، يمكن التمسّك بخبر علاء بعد حمله على عدم تحقّق الشبهة من طرف الزوجة، لأنّها كانت مكلّفة بالتفحّص و زوّجت نفسها متساهلة في التكليف
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 824
فلا حدّ، و الولد حرّ (1) و تستحقّ عليه المهر يتبع به بعد العتق.
مسألة 14: إذا زنى العبد بحرّة من غير عقد، فالولد حرّ (2) و إن كانت الحرّة أيضاً زانية؛ ففرق بين الزنا (3) المجرّد عن عقد (4) و الزنا المقرون به مع العلم بفساده، حيث قلنا إنّ الولد لمولى العبد.
مسألة 15: إذا زنى حرّ بأمة، فالولد لمولاها و إن كانت هي أيضاً زانية (5)؛ و كذا لو زنى عبد بأمة الغير، فإنّ الولد لمولاها (6).
مسألة 16: يجوز للمولى تحليل أمته لعبده، و كذا يجوز له أن ينكحه إيّاها؛ و الأقوى أنّه حينئذٍ نكاح لا تحليل، كما أنّ الأقوى كفاية أن يقول له: أنكحتك فلانة، و لا يحتاج (7) إلى القبول منه أو من العبد، لإطلاق الأخبار و لأنّ الأمر بيده، فإيجابه مغنٍ عن القبول، بل لا يبعد (8) أن يكون الأمر كذلك (9) في سائر المقامات مثل الوليّ و الوكيل عن الطرفين و كذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل: أنكحت أمة موكّلي لعبده فلان، أو أنكحت عبد موكّلي أمته. و أمّا لو أذن للعبد و الأمة في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب
______________________________
(1). الگلپايگاني: إلحاقاً للشبهة بالعقد الصحيح حتّى في أنّ الولد تابع لأشرف أبويه في الحريّة
(2). الگلپايگاني: لأصالة عدم الرقّيّة و عدم تماميّة قاعدة النماء في طرف الأب، كما مرّ، و عدم شيء آخر يقتضي الرقّيّة
(3). الگلپايگاني: و الفارق خبر علاء، على ما مرّ من معناه
(4). الخوئي: تقدّم أنّه لا فرق بينهما و أنّ الولد حرّ على التقديرين، كما أنّه تقدّم منه قدس سره عدم الفرق بينهما و أنّ الولد رقّ على التقديرين في المسألة الثامنة من هذا الفصل
(5). الگلپايگاني: لفحوى ما دلّ عليه في الأمة المدلّسة مع عدم الشبهة من طرف الزوج، لكنّ الإنصاف أنّ الفرق بين زنا العبد بالحرّة و زنا الحرّ بالأمة محلّ إشكال، لتحقّق الفحوى في المسألتين
(6). الگلپايگاني: لقاعدة النماء
(7). الگلپايگاني: مشكل، فلا يُترك الاحتياط بالقبول
(8). الگلپايگاني: بل بعيد
(9). الخوئي: بل هو بعيد
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 825
و القبول.
مسألة 17: إذا أراد المولى التفريق بينهما لا حاجة إلى الطلاق، بل يكفي أمره إيّاهما بالمفارقة. و لا يبعد جواز الطلاق أيضاً، بأن يأمر عبده بطلاقها و إن كان لا يخلو من إشكال أيضاً (1).
مسألة 18: إذا زوّج عبده أمته يستحبّ أن يعطيها شيئاً (2)؛ سواء ذكره في العقد أو لا، بل هو الأحوط. و تملك الأمة ذلك، بناءً على المختار من صحّة ملكيّة المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره.
مسألة 19: إذا مات المولى و انتقلا إلى الورثة فلهم أيضاً الأمر بالمفارقة بدون الطلاق، و الظاهر كفاية أمر أحدهم (3) في ذلك.
مسألة 20: إذا زوّج الأمة غير مولاها من حرّ فأولدها جاهلًا بكونها لغيره، عليه العشر أو نصف العشر لمولاها و قيمة الولد، و يرجع بها على ذلك الغير (4)، لأنّه كان مغروراً من قبله، كما أنّه إذا غرّته الأمة بتدليسها و دعواها الحرّيّة تضمن القيمة و تتبع به بعد العتق (5)، و كذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدين على حرّيّتها.
مسألة 21: لو تزوّج أمة بين شريكين بإذنهما ثمّ اشترى حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضاً من حصّة كلّ منهما، بطل نكاحه، و لا يجوز له بعد ذلك وطيها؛ و كذا لو كانت لواحد و اشترى بعضها. و هل يجوز به وطيها إذا حلّلها الشريك؟ قولان؛ أقواهما نعم، للنصّ (6). و كذا لا يجوز وطي من بعضه حرّ إذا اشترى نصيب الرقّيّة لا بالعقد و لا بالتحليل منها؛ نعم، لو
______________________________
(1). الخوئي: الإشكال ضعيف جدّاً
(2). الخوئي: لا يبعد وجوبه
(3). الخوئي: لا يخلو عن إشكال، بل منع
(4). الخوئي: لا دليل عليه، لأنّ قاعدة الغرور غير ثابتة مطلقاً، و الرواية الدالّة على ذلك ضعيفة سنداً، بل لا يبعد أن يكون المستفاد من صحيحة الوليد عدم وجوب شيء عليه غير المهر
(5). الخوئي: لا دليل على ذلك، و تقدّم الكلام في نظير ذلك [في هذا الفصل، المسألة 12]
(6). الگلپايگاني: لكنّ الأحوط الترك، و النصّ لم يعمل به إلّا ابن ادريس و المتأخّرون؛ نعم، لا يبعد أن لا يكون الحكم على خلاف القاعدة حتّى يحتاج إلى النصّ
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 826
هاياها، فالأقوى جواز التمتّع بها في الزمان الّذي لها، عملًا بالنصّ الصحيح و إن كان الأحوط (1) خلافه.
