و هي العتق و البيع و الطلاق.
أمّا العتق، فإذا اعتقت الأمة المزوّجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد، بل مطلقاً و إن كانت تحت حرّ على الأقوى (2)، و الظاهر عدم الفرق بين النكاح الدائم و المنقطع؛ نعم، الحكم مخصوص بما إذا اعتق كلّها، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى؛ نعم، إذا اعتق البعض الآخر أيضاً و لو بعد مدّة كان لها الخيار.
مسألة 1: إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر؛ و هل هو لمولاها أو لها أو تابع للجعل في العقد؟ فإن جعل لها فلها، و إلّا فله؛ و لمولاها في الصورة الاولى تملّكه كما في سائر الموارد، إذ له تملّك مال مملوكه بناءً على القول بالملكيّة، لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها، و أمّا بعد انعتاقها فليس له ذلك. و إن كان قبل الدخول ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو عدم سقوطه أصلًا، وجوه؛ أقواها الأخير و إن كان مقتضى الفسخ الأوّل، و ذلك لعدم معلوميّة كون المقام من باب الفسخ، لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح (3) مع اختيارها المفارقة، و القياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له.
مسألة 2: إذا كان العتق قبل الدخول و الفسخ بعده، فإن كان المهر جعل لها فلها، و إن جعل للمولى أو اطلق ففي كونه لها أو له قولان؛ أقواهما الثاني، لأنّه ثابت بالعقد و إن كان يستقرّ بالدخول، و المفروض أنّها كانت أمة حين العقد.
مسألة 3: لو كان نكاحها بالتفويض، فإن كان بتفويض المهر فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عيّن في العقد، و إن كان بتفويض البضع فإن كان الانعتاق بعد الدخول و بعد التعيين (4)
______________________________
(1). الگلپايگاني: لا يُترك
(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع
(3). الگلپايگاني: بل الظاهر من الأخبار أنّه مفارقة و نزع شبه الطلاق، و مع ذلك لا يقاس به
(4). الخوئي: لا يبعد أن يكون المراد أحدهما، بمعنى أنّه مع الدخول أو مع التعيين قبل الدخول يكون حال المهر حاله مع التعيين حال العقد
الگلپايگاني: و كذا لو كان قبل الدخول و بعد التعيين
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 827
فحاله حال ما إذا عيّن حين العقد، و إن كان قبل الدخول (1) فالظاهر أنّ المهر لها، لأنّه يثبت حينئذٍ بالدخول و المفروض حرّيّتها حينه.
مسألة 4: إذا كان العتق في العدّة الرجعيّة فالظاهر أنّ الخيار باقٍ (2)، فإن اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذٍ، و إن اختارت البقاء بقي له حقّ الرجوع؛ ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العدّة، بل يكفيها عدّة واحدة، و لكن عليها تتميمها (3) عدّة الحرّة. و إن كانت العدّة بائنة فلا خيار لها على الأقوى.
مسألة 5: لا يحتاج فسخها إلى إذن الحاكم.
مسألة 6: الخيار على الفور على الأحوط (4) فوراً عرفيّاً؛ نعم، لو كانت جاهلة بالعتق أو بالخيار أو بالفوريّة (5) جاز لها الفسخ بعد العلم، و لا يضرّه التأخير حينئذٍ.
مسألة 7: إن كانت صبيّة أو مجنونة فالأقوى أنّ وليّها يتولّى خيارها.
مسألة 8: لا يجب على الزوج إعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم، بل يجوز له إخفاء الأمر عليها.
مسألة 9: ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون المولى هو المباشر لتزويجها أو آذنها فاختارت هي زوجاً برضاها، و لكن يمكن دعوى انصراف الأخبار (6) إلى
______________________________
(1). الگلپايگاني: و قبل التعيين
(2). الگلپايگاني: ثبوت الخيار بالعتق في العدّة محلّ تأمّل، فلا يُترك مراعاة الاحتياط فيها بعدم اختيار الزوجة الفسخ و عدم رجوع الزوج لو اختارت الفسخ و عدم إمساكها بلا عقد جديد إذا رجع بعد الفسخ و عدم تزويج الزوجة بدون الطلاق مع الرجوع بعد الفسخ
(3). الگلپايگاني: بل الأحوط في الفرض استيناف عدّة الحرّة من حين الفسخ
(4). الخوئي: و إن كان الأظهر عدم فوريّته
(5). الگلپايگاني: في بقاء الخيار مع الجهل بالفوريّة تأمّل
(6). الخوئي: لا وجه لهذه الدعوى
الگلپايگاني: دعوى الانصراف في المقام لا وجه لها، و لا مانع من الأخذ بالإطلاق
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 828
صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها.
مسألة 10: لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها، فالظاهر صحّته (1).
مسألة 11: لو اعتق العبد، لا خيار له و لا لزوجته.
مسألة 12: لو كان عند العبد حرّة و أمتان فاعتقت إحدى الأمتين، فهل لها الخيار أو لا؟
وجهان (2)؛ و على الأوّل إن اختارت البقاء، فهل يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها؟
وجهان؛ و كذا إذا كان عنده ثلاث (3) أو أربع إماء (4) فاعتقت إحداها. و لو اعتق في هذا الفرض جميعهنّ دفعةً (5)، ففي كون الزوج مخيّراً و بعد اختياره يكون التخيير للباقيات أو التخيير من الأوّل للزوجات، فإن اخترن البقاء فله التخيير أو يبطل نكاح الجميع، وجوه (6).
______________________________
(1). الخوئي: هذا الشرط و إن كان صحيحاً و يجب عليها العمل به، إلّا أنّها إذا فسخت كان فسخها مؤثّراً و موجباً لبطلان العقد
(2). الخوئي: الأظهر هو الوجه الأوّل، و عليه فإن اختارت الفسخ بطل نكاحها فحسب، و إن اختارت البقاء فالأظهر رجوع الزوج إلى القرعة، كما مرّ نظيره سابقاً
(3). الگلپايگاني: لو كان عنده ثلاث إماء و اعتقت إحداها فقد جمع بين حرّة و أمتين و مرّ أنّه لا إشكال فيه
الخوئي: هذا من سهو القلم، فإنّه إذا اعتقت واحدة منها فلا مانع من الجمع بينها و بين الأمتين الباقيتين، حيث إنّه من الجمع بين حرّة و أمتين
(4). الخوئي: يظهر حكم ذلك ممّا تقدّم
(5). الگلپايگاني: الظاهر أنّ جهات المسألة في جميع الفروض متماثلة، فلا وجه للفرق بين الفرض و الفرضين السابقين، و الأشبه في الجميع البطلان و على القول بعدمه فالتخيير للزوج ابتداءً ثمّ للباقيات، و يظهر وجهه بالتأمّل
(6). الخوئي: قد عرفت أنّ الأظهر هو ثبوت الخيار لهنّ جميعاً، فإن اخترن البقاء فالأظهر رجوع الزوج إلى القرعة، و إن اخترن الفسخ بطل نكاحهنّ جميعاً؛ و بذلك يظهر حال التبعيض
تتمّة
إنّ الماتن قدس سره لم يتعرّض لحكم البيع و الطلاق، فالمناسب أن نتعرّض له؛ فنقول: إذا باع المالك أمته المزوّجة كان ذلك طلاقاً، سواء كان زوجها حرّاً أم كان عبداً، و لكن يتخيّر المشتري بين إمضاء عقد النكاح و فسخه، و المشهور على أنّ خياره فوريّ؛ و فيه إشكال، بل منع؛ نعم، إذا أمضى المشتري العقد و لم يفسخه سقط خياره و ليس له الفسخ بعد ذلك، و كذلك العبد المزوّج من أمته، فإذا بيع كان ذلك طلاق زوجته و كان للمشتري الخيار؛ و أمّا لو كانت زوجته حرّة فبيع، فالمشهور أنّ بيعه أيضاً طلاق زوجته، إلّا أنّه لا يخلو عن إشكال، بل منع. و إذا زوّج المولى عبده من أمته كان الطلاق بيد المولى، بل له أن يفرّق بينهما بلا طلاق، كما مرّ، و أمّا إذا زوّجه من أمة لغيره أو حرّة أو تزوّج العبد بإذنه فالطلاق بيد العبد و ليس للمولى إجباره على الطلاق، و لو بيعت الأمة المطلّقة أثناء عدّتها أتمّت العدّة، و هل عليها الاستبراء زائداً على ذلك؟ قيل: نعم، و لكنّ الأظهر عدم لزومه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 829
