فصل في مسائل متفرّقة‌ برو به برنامه

الاولى: لا يجوز في النكاح دواماً أو متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد

الاولى: لا يجوز في النكاح دواماً أو متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد، فلو شرطه بطل، و في بطلان العقد به قولان؛ المشهور على أنّه باطل (5)، و عن ابن إدريس أنّه لا يبطل ببطلان‌

______________________________
(1). الامام الخميني: لا يُترك‌

(2). مكارم الشيرازي: لا لانصراف الأدلّة فقط، كما ذكره، بل لأنّ الزوجيّة اعتبار عقلائي لا يجري بين الحمل و غيره، كما هو ظاهر‌

(3). الخوئي: الظاهر أنّه لا يوجد إطلاق يعمّ نكاح الحمل حتّى يدّعى انصرافه‌

الگلپايگاني: لا يبعد عدم اعتبار النكاح للحمل عند العرف، فلا يكون نكاحه نكاحاً حتّى يحتاج إلى التمسّك بانصراف الأدلّة‌

(4). مكارم الشيرازي: الأولى علمهما بذلك ليكون النكاح مطمئنّاً لا يئول إلى الطلاق، بل لا يُترك الاحتياط في الأوصاف الّتي لا يتعارف النكاح بدون العلم بها في ما بين العقلاء مثل ما إذا لم يعلم أنّها شابّة حديث السنّ أو عجوزة في الغابرين؛ و ما ادّعاه في الجواهر من الضرورة على عدم اعتبار العلم بالأوصاف، بعد عدم تعرّض كثير منهم لذلك، غير مفيد، بعد ما عرفت‌

(5). الخوئي: و هو الصحيح؛ و الفرق بينه و بين سائر الشروط الفاسدة هو أنّ اشتراط الخيار يرجع إلى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخ لا محالة، و هو ينافي قصد الزواج الدائم أو المؤجّل إلى أجل معلوم، و هذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة، فإنّها بحسب الارتكاز العرفيّ لا ترجع في خصوص النكاح إلى جعل الخيار على تقدير التخلّف، و إنّما ترجع إلى تعليق الالتزام بترتيب الآثار على وجود الشرط، ففسادها لا يسري إلى العقد‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 840‌

الشرط المذكور، و لا يخلو قوله عن قوّة (1)، إذ لا فرق بينه و بين سائر الشروط الفاسدة فيه، مع أنّ المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد. و دعوى كون هذا الشرط منافياً لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة الّتي لا يقولون بكونها مفسدة، كما ترى. و أمّا اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه (2)، و لكن لا بدّ من تعيين مدّته (3) و إذا فسخ قبل انقضاء المدّة يكون كالعقد بلا ذكر المهر، فيرجع إلى مهر المثل، هذا في العقد الدائم الّذي لا يلزم فيه ذكر المهر؛ و أمّا في المتعة، حيث إنّها لا تصحّ بلا مهر، فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل.

الثانية: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فصدّقته، أو ادّعت امرأة زوجيّة رجل فصدّقها

الثانية: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فصدّقته، أو ادّعت امرأة زوجيّة رجل فصدّقها، حكم لهما (4) بذلك في ظاهر الشرع و يرتّب جميع آثار الزوجيّة بينهما، لأنّ الحقّ لا يعدوهما، و لقاعدة الإقرار؛ و إذا مات أحدهما ورثه الآخر، و لا فرق في ذلك بين كونهما بلديّين معروفين أو غريبين. و أمّا إذا ادّعى أحدهما الزوجيّة و أنكر الآخر، فيجري عليهما قواعد‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: لو لا الإجماع على خلافه، كما ادّعاه الشيخ قدس سره في الخلاف‌

مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، بل الأظهر بطلان العقد به، كما هو المشهور؛ و العمدة في ذلك أنّ الرضا بالعقد مشروط بهذا الشرط، و عند فقدانه يفقد؛ نعم، قد يقال في البيع و نحوه أنّ فقدان بعض الشروط أو الأوصاف الّتي لا تعدّ ركناً، لا يوجب ارتفاع الرضا بأصل العقد، كما في العقد على المعيب أو بيع ما يملك و ما لا يملك؛ و لكنّ الفرق بين المقامين واضح، فإنّه يجبر بخيار العيب و تبعّض الصفقة و غيرها، بل صرّح الشيخ الأعظم في مكاسبه بإمكان الالتزام بالخيار عند فساد الشرط في البيع أيضاً، و قد عرفت أنّ الخيار لا يجري في النكاح، للإجماع؛ فإذن لا مناص إلّا عن بطلان العقد ببطلان الشرط‌

(2). الگلپايگاني: كما هو المشهور، و لكن لا يخلو من كلام‌

مكارم الشيرازي: و لا يخلو أيضاً عن إشكال، فإنّه مبنيّ على كون المهر عقداً مستقلًاّ أو من قبيل الالتزام في الالتزام، لا قيداً لعقد النكاح، لكنّ الظاهر أنّ المهر جزء لعقد النكاح، و عدم بطلان العقد بترك ذكر المهر إنّما هو لانصرافه إلى مهر المثل، لا الخلوّ عنه مطلقاً‌

(3). الخوئي: فيه إشكال، بل منع‌

(4). الامام الخميني: مع الاحتمال‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 841‌

الدعوى، فإن كان للمدّعي بيّنة، و إلّا فيحلف (1) المنكر، أو يردّ اليمين فيحلف المدّعي و يحكم له بالزوجيّة، و على المنكر ترتيب آثاره (2) في الظاهر (3)، لكن يجب على كلّ منهما العمل على الواقع بينه و بين اللّه؛ و إذا حلف المنكر حكم بعدم الزوجيّة بينهما، لكنّ المدّعي مأخوذ بإقراره المستفاد من دعواه، فليس له إن كان هو الرجل تزويج الخامسة و لا امّ المنكرة و لابنتها مع الدخول بها و لا بنت أخيها أو اختها إلّا برضاها، و يجب عليه إيصال المهر إليها (4)؛ نعم، لا يجب عليه نفقتها، لنشوزها بالإنكار (5). و إن كانت هي المدّعية لا يجوز لها التزويج بغيره (6)،

______________________________
(1). الگلپايگاني: إن كان منكراً بتّاً؛ و إن كان يظهر الشكّ فالظاهر عدم السماع إلّا بالبيّنة، لعدم جواز الحلف مع الشكّ و لا الردّ، من غير فرق بين كون المدّعى عليه الزوج أو الزوجة؛ و لعلّ هذه الصورة هي المراد من عبارة القواعد حيث قال: لو ادّعى رجل زوجيّة امرأة لم تسمع إلّا بالبيّنة، سواء كانت معقوداً عليها أم لا‌

(2). الگلپايگاني: يعني آثارها المحلّلة مثل الإنفاق على الزوجة و ترك الخروج بدون إذن الزوج؛ و أمّا المحرّمة مثل الوطي فيجب على المحكوم عليه العالم بالخلاف طلاق المرأة في الظاهر لئلّا يجبر على وطي المحرّم باعتقاده و يجب على المحكوم عليها إرضاء الزوج بالطلاق أو ترك الوطي و لو ببذل المال، و على فرض عدم التمكّن من التخلّص لكلّ منهما فليقتصر على المقدار المضطرّ إليه‌

(3). الامام الخميني: بمقدار لا يمكن التخلّص عنه لو كان عالماً، بخلاف مدّعي الزوجيّة، و إن كان المنكر هو الزوج يجب عليه الطلاق في الظاهر أو تجديد النكاح مع الإمكان‌

مكارم الشيرازي: يعني بمقدار يجبر عليه أو في خصوص الآثار المحلّلة، كالإنفاق على الزوجة و ترك خروج الزوجة بدون إذن الزوج؛ و أمّا في الآثار المحرّمة إذا قدر على التخلّص، يتخلّص منه. و ذلك كلّه لأنّ حكم الحاكم من قبيل الأحكام الظاهريّة و لا يتغيّر معه الحكم الواقعي‌

(4). الامام الخميني: و لا يجوز لها أخذه، فلو كان الزوج عالماً بالواقعة يجب عليه إيصال المهر بنحوٍ إليها‌

(5). مكارم الشيرازي: الأولى أن يقال: لنشوزها بعدم التمكين، لأنّ مجرّد الإنكار ليس نشوزاً، لكن عدم التمكين نشوز. و ما قد يقال من أنّ النشوز لا بدّ أن يكون عن تمرّد لا عن عذر، و المفروض أنّه هنا قد يكون معذوراً لعدم علمها بالزوجيّة فليست ناشزة، كما ترى؛ و قياسه على ترك التمكين في حال الحيض أو الصوم الواجب أو الحجّ الواجب، قياس مع الفارق، بل الإنصاف أنّ إطلاقات أدلّة الإنفاق على الزوجة غير شاملة لما نحن فيه؛ كما لا يخفى على من راجعها في أبواب الإنفاق (راجع الوسائل باب 1 من أبواب النفقات ج 15)

(6). مكارم الشيرازي: لكن لو كان الزوج مصرّاً على عدم الزوجيّة و لكنّها تعلم أنّها زوجة له، جاز لها الرجوع إلى الحاكم الشرعيّ حتّى يأمره بالطلاق على فرض كونها زوجته، أو يطلّقها هو إن لم يقبل الزوج ذلك، لأنّ في بقائها على هذه الحالة مضرّة عظيمة عليها فيجوز الطلاق دفعاً للضرر‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 842‌

إلّا إذا طلّقها (1) و لو بأن يقول: هي طالق إن كانت زوجتي؛ و لا يجوز لها السفر (2) من دون إذنه (3)، و كذا كلّ ما يتوقّف (4) على إذنه. و لو رجع المنكر إلى الإقرار هل يسمع منه (5) و يحكم بالزوجيّة بينهما؟ فيه قولان؛ و الأقوى السماع (6) إذا أظهر عذراً، لإنكاره و لم يكن متّهماً و إن كان ذلك بعد الحلف (7)، و كذا المدّعي إذا رجع عن دعواه و كذّب نفسه؛ نعم، يشكل (8) السماع منه إذا كان ذلك بعد إقامة البيّنة منه على دعواه، إلّا إذا كذّبت البيّنة أيضاً نفسها.

الثالثة: إذا تزوّج امرأة تدّعي خلوّها عن الزوج فادّعى زوجيّتها رجل آخر

الثالثة: إذا تزوّج امرأة تدّعي خلوّها عن الزوج فادّعى زوجيّتها رجل آخر، لم تسمع دعواه (9) إلّا بالبيّنة (10)؛ نعم، له مع عدمها على كلّ منهما اليمين (11)، فإن وجّه الدعوى على الامرأة فأنكرت و حلفت سقط دعواه عليها، و إن نكلت أو ردّت اليمين عليه فحلف، لا يكون‌

______________________________
(1). الخوئي: و أمّا إذا امتنع عن الطلاق فللحاكم الشرعيّ أن يطلّقها‌

(2). الخوئي: فيه و فيما بعده إشكال‌

(3). مكارم الشيرازي: بل يجوز لها ذلك على الأقوى؛ فإنّ أدلّة الاستيذان من الزوج لا تشمل محلّ الكلام قطعاً‌

(4). الگلپايگاني: في حرمة ما يتوقّف على إذنه بدونه إشكال، لانصراف الأدلّة عن منكر الزوجيّة عمداً، بل يمكن أن يكون إنكاره بمنزلة إسقاط حقّه أو إذنه؛ نعم، لو اشتبه عليه الأمر، فعلى المرأة المراعاة لحقّه الواقعي‌

(5). مكارم الشيرازي: فيه كلام يأتي في محلّه من كتاب القضاء إن شاء اللّه؛ و كذا ما قبله‌

(6). الخوئي: هذا بالإضافة إلى الحقوق الّتي ادّعيت عليه، و الظاهر أنّه لا يعتبر في سماعه حينئذٍ أن يظهر عذراً لإنكاره و أن لا يكون متّهماً؛ و أمّا بالإضافة إلى حقوقه على المدّعي ففي سماعه إشكال، و كذلك الحال فيما إذا رجع المدّعي عن دعواه و كذب نفسه، بلا فرق بين الرجوع قبل إقامة البيّنة و الرجوع بعدها‌

(7). الگلپايگاني: بناءً على عدم كون الحلف فسخاً، كما احتمله بعض‌

(8). الگلپايگاني: الظاهر عدم الإشكال في سقوط النزاع و انتفاء موضوع الحكم برجوع المدّعي عن الدعوى؛ سواء كان قبل الحكم أو بعده، كذّبت البيّنة نفسها أو لا‌

(9). الگلپايگاني: يعني لم تسمع بحيث كانت حجّة على الزوج و الزوجة، فلا ينافي قوله بعد ذلك: نعم، إلى آخره؛ لكن ظاهر النصّ و فتوى الأكثر، على ما قيل، عدم السماع مطلقاً إلّا بالبيّنة، فلا محلّ لتوجّه اليمين على أحدهما‌

(10). الخوئي: و الظاهر أنّه حينئذٍ ليس له إحلاف الزوج و لا الزوجة؛ أمّا الزوج فيكفي له عدم علمه بالحال، و أمّا الزوجة فلأنّ اعترافها بالزوجيّة لا أثر له حتّى يكون لحلفها أثر؛ و بذلك يظهر الحال في بقيّة المسألة‌

(11). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لعدم الأثر هنا للإقرار، فلا ينفع الحلف و الإنكار، لأنّه في حقّ غيره؛ اللّهم إلّا أن يقال بأنّ الأثر قد يظهر بعد موت المدّعي أو بعد إقرارهما معاً، أو في الحال بالنسبة إلى تفويت حقّ الزوج الأوّل من المهر، بناءً على كونه من باب التفويت؛ فتأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 843‌

حلفه حجّة على الزوج، و تبقى على زوجيّة الزوج مع عدمها؛ سواء كان عالماً بكذب المدّعي أو لا و إن أخبر ثقة واحد بصدق المدّعي و إن كان الأحوط حينئذٍ طلاقها (1)، فيبقى النزاع بينه و بين الزوج، فإن حلف سقط دعواه بالنسبة إليه أيضاً، و إن نكل (2) أو ردّ اليمين عليه فحلف، حكم له بالزوجيّة (3) إذا كان ذلك بعد أن حلف في الدعوى على الزوجيّة بعد الردّ عليه، و إن كان قبل تماميّة الدعوى مع الزوجيّة فيبقى النزاع بينه و بينها، كما إذا وجّه الدعوى أوّلًا عليه. و الحاصل: أنّ هذه دعوى على كلّ من الزوج و الزوجة، فمع عدم البيّنة إن حلفا سقط دعواه عليهما، و إن نكلا (4) أو ردّ اليمين عليه فحلف ثبت مدّعاه. و إن حلف أحدهما دون الآخر فلكلٍّ حكمه، فإذا حلف الزوج في الدعوى عليه فسقط بالنسبة إليه، و الزوجة لم تحلف، بل ردّت اليمين على المدّعي أو نكلت و ردّ الحاكم عليه فحلف و إن كان لا يتسلّط عليها لمكان حقّ الزوج، إلّا أنّه لو طلّقها أو مات عنها ردّت إليه، سواء قلنا إنّ اليمين المردودة بمنزلة الإقرار أو بمنزلة البيّنة أو قسم ثالث؛ نعم، في استحقاقها النفقة و المهر المسمّى على الزوج إشكال، خصوصاً إن قلنا إنّه بمنزلة الإقرار أو البيّنة، هذا كلّه إذا كانت منكرة لدعوى المدّعي؛ و أمّا إذا صدّقته و أقرّت بزوجيّته فلا يسمع بالنسبة إلى حقّ الزوج، و لكنّها مأخوذة بإقرارها، فلا تستحقّ النفقة (5) على الزوج و لا المهر المسمّى، بل و لا مهر‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لا يُترك هذا الاحتياط، لما ورد في موثّق سماعة من أنّه إذا كان المدّعي ثقة، فعلى الزوج أن لا يقرّبها. و هو موافق لما ذكرنا في محلّه من حجيّة خبر الواحد الثقة في الموضوعات في غير باب القضاء؛ و لكن قد يناقش فيه هنا بعدم ظهور الفتوى به. و على كلّ حال، كان الأولى أن يقول: «و إن كان المدّعي ثقة»، فإنّ مورد الرواية وثاقة المدّعي، لا مخبر آخر‌

(2). الامام الخميني: الظاهر عدم ثبوت الحقّ بمجرّد النكول، بل يرد الحاكم الحلف على المدّعي، فإن حلف يثبت الحقّ و المسألة سيّالة‌

(3). مكارم الشيرازي: الظاهر أنّ قوله: «فحلف» قيد للنكول أو ردّ اليمين، فحينئذٍ لا يرد عليه ما في بعض الحواشي من أنّ مجرّد النكول غير كافٍ في الحكم، بل الحاكم يرد الحلف على المدّعي حينئذٍ؛ كما يظهر ممّا سيأتي في كلامه في هذه المسألة‌

(4). الامام الخميني: مرّ الكلام فيه‌

(5). الخوئي: لعلّه يريد بذلك أنّها لا تستحقّ مطالبة النفقة و المهر لاعترافها بأنّها بغيّة، و أمّا الزوج فيجب عليه النفقة و المهر، فإنّ الحكم بجواز الوطي مع عدم وجوب النفقة و المهر مخالف للتكليف المعلوم إجمالًا، لكن قيام الحجّة على صحّة العقد يوجب انحلال العلم، فإذا صحّ العقد وجبت النفقة و المهر لا محالة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 844‌

المثل إذا دخل بها، لأنّها بغيّة بمقتضى إقرارها، إلّا أن تظهر عذراً في ذلك و تردّ على المدّعي بعد موت الزوج أو طلاقه، إلى غير ذلك.

الرابعة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة و أنكرت، فهل يجوز لها أن تتزوّج من غيره قبل تماميّة الدعوى مع الأوّل

الرابعة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة و أنكرت، فهل يجوز لها أن تتزوّج من غيره قبل تماميّة الدعوى مع الأوّل، و كذا يجوز لذلك الغير تزويجها أو لا، إلّا بعد فراغها من المدّعى؟

وجهان (1)؛ من أنّها قبل ثبوت دعوى المدّعي خليّة و مسلّطة على نفسها، و من تعلّق حقّ المدّعي بها (2) و كونها في معرض ثبوت زوجيّتها للمدّعي، مع أنّ ذلك تفويت حقّ المدّعي إذا ردّت الحلف عليه و حلف، فإنّه ليس حجّة على غيرها و هو الزوج؛ و يحتمل التفصيل بين ما إذا طالت الدعوى فيجوز للضرر عليها بمنعها حينئذٍ، و بين غير هذه الصورة، و الأظهر الوجه الأوّل، و حينئذٍ فإن أقام المدّعي بيّنة و حكم له بها، كشف عن فساد العقد عليها، و إن لم يكن له بيّنة و حلفت (3) بقيت على زوجيّتها (4). و إن ردّت اليمين على المدّعي و حلف،

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: يمكن أن يقال: إنّ الملاك في جميع موارد الدعوى أنّ التصرّفات الّتي يوجب إفناء موضوع الدعوى، غير جائز؛ و أمّا ما لا ينتفي معه الموضوع، فهو جائز؛ نعم، لو طالت المدّة و تضرّر المدّعي عليه، أمكن القول بالجواز و لو مع انتفاء الموضوع دفعاً للضرر إذا كان ضرر صبره أقوى؛ و ذلك لأنّ دليل السلطنة مأخوذ من بناء العقلاء، و عمومها و شمولها لما إذا أوجب فناء موضوع حقّ المدّعي أوّل الكلام؛ و إطلاقات الروايات أيضاً منصرفة إلى ما ذكرناه، سواء ذلك في باب الأموال و النفوس و النكاح و غيره؛ يؤيّده أنّه لو لا ذلك، حصل ضرر عظيم في كثير من الدعاوي، فإنّ المدّعى عليه إذا علم أنّ الدعوى تنتهي إلى محكوميّته يتشبّث بإفناء الموضوع كي لا يتسلّط المدّعي على حقّه؛ و من سبر الدعاوي المطروحة بين الناس حقّها، تيقّن ما ذكرناه؛ و منه يظهر الحال في ما نحن فيه، فإنّ إقدام المرأة على التزويج المنافي لحقّ المدّعي مشكل جدّاً، فإنّه قد لا يثبت الادّعاء إلّا من طريق اليمين المردودة، و حينئذٍ لا يجوز الأخذ به لو قلنا أنّه بمنزلة الإقرار، فإنّ إقرار العقلاء في حقّ غيرهم غير جائز؛ ثمّ إنّ الإنصاف أنّ هذه مسائل سيّالة، و الأولى إيكال أمرها إلى أبواب القضاء، لا عنوانها في كلّ كتاب فقهي من النكاح و البيع و غيرهما الّذي يوجب التطويل بغير طائل‌

(2). الگلپايگاني: الظاهر أنّ حقّ المدّعي ليس إلّا أنّ له أن يدّعي، لكن قبل الإثبات، و حكم الحاكم لا يمنع المدّعى عليه من التصرّفات و لا يثبت بمجرّد الدعوى حقّ حتّى يحكم بحرمة تفويته‌

(3). الگلپايگاني: الظاهر عدم سماع الدعوى، و كذلك الحكم في نظائرها‌

(4). الخوئي: تقدّم أنّ الحلف لا يتوجّه على الزوجة بعد التزويج كما هو المفروض هنا، حيث لا موضوع لحلفها، فإنّ موضوعه إنّما هو فيما إذا كان لاعترافها أثر و لا أثر له في المقام، و بذلك يظهر حال اليمين المردودة‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 845‌

ففيه وجهان؛ من كشف كونها زوجة للمدّعي فيبطل العقد عليها، و من أنّ اليمين المردودة لا يكون مسقطاً لحقّ الغير و هو الزوج، و هذا هو الأوجه، فيثمر فيما إذا طلّقها الزوج أو مات عنها، فإنّها حينئذٍ تردّ على المدّعي. و المسألة سيّالة تجري في دعوى الأملاك و غيرها أيضاً.

و اللّه العالم.

الخامسة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فأنكرت و ادّعت زوجيّة امرأة اخرى

الخامسة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فأنكرت و ادّعت زوجيّة امرأة اخرى لا يصحّ شرعاً زوجيّتها لذلك الرجل مع الامرأة الاولى، كما إذا كانت اخت الاولى أو امّها أو بنتها، فهناك دعويان: إحداهما من الرجل على الامرأة، و الثانية من الامرأة الاخرى على ذلك الرجل، و حينئذٍ فإمّا أن لا يكون هناك بيّنة لواحد من المدّعيين أو يكون لأحدهما دون الآخر أو لكليهما؛ فعلى الأوّل يتوجّه اليمين على المنكر في كلتا الدعويين، فإن حلفا سقطت الدعويان (1)، و كذا إن نكلا (2) و حلف كلّ من المدّعيين اليمين المردودة، و إن حلف أحدهما و نكل الآخر و حلف مدّعيه اليمين المردودة سقطت دعوى الأوّل و ثبت مدّعى الثاني. و على الثاني و هو ما إذا كان لأحدهما بيّنة، ثبت مدّعى من له البيّنة، و هل تسقط دعوى الآخر أو يجري عليه قواعد الدعوى، من حلف المنكر أو ردّه؟ قد يدّعى القطع بالثاني، لأنّ كلّ دعوى لا بدّ فيها من البيّنة أو الحلف، و لكن لا يبعد (3) تقوية الوجه الأوّل، لأنّ البيّنة حجّة شرعيّة (4) و إذا ثبت بها زوجيّة إحدى الامرأتين لا يمكن معه زوجيّة الاخرى، لأنّ‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: بمقتضى الحلفين‌

(2). الگلپايگاني: أي سقطت الدعويان، لكن لتعارض الحلفين‌

مكارم الشيرازي: أمّا سقوط الدعويين عند حلف المنكر في المقامين، فظاهر، فإنّه نتيجة الحلفين؛ و أمّا في فرض النكول، فلتعارض الزوجين. و من هنا يمكن التفصيل بينما إذا كانت الدعويان متقارنتين فيحكم بالتساقط، و أمّا إذا كانتا مختلفتين بحسب الزمان فاقيمت إحداهما و ثبتت الزوجيّة بحكم الشرع لإحدى الاختين، و حينئذٍ لا أثر للدعوى الثانية و لا لليمين المردودة بعد أن كان متعلّقاً لحقّ الغير. و ما في كلمات غير واحد منهم من التفصيل بينما إذا دخل بإحداهما و عدمه، نظراً إلى تكذيب الفعل للقول و تعارض الأصل و الظاهر غير جيّد، لأنّ فعل الدخول أعمّ من الزوجيّة، فتأمّل‌

(3). الامام الخميني: الأقرب هو الوجه الأوّل‌

(4). مكارم الشيرازي: يمكن أن يقال: حجيّة اللوازم الشرعيّة أو العقليّة في الأمارات و منها البيّنة إنّما هي في غير مقام الدعوى، و لا أقلّ من الشكّ، و الأصل عدم حجّيتها؛ فالمدار على المعنى المطابقي للبيّنة، بل هو معنى الشهادة؛ و حينئذٍ لا تصل النوبة إلى أنّ البيّنة بالنسبة إلى اللازم في المقام من قبيل بيّنة المنكر، و قد وقع الخلاف في محلّه في جواز إقامة البيّنة من المنكر أم لا‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 846‌

المفروض عدم إمكان الجمع بين الامرأتين، فلازم ثبوت زوجيّة إحداهما بالأمارة الشرعيّة عدم زوجيّة الاخرى. و على الثالث فإمّا أن يكون البيّنتان مطلقتين أو مورّختين متقارنتين أو تاريخ إحداهما أسبق من الاخرى؛ فعلى الأوّلين تتساقطان و يكون كما لو لم يكن بيّنة أصلًا، و على الثالث ترجّح الأسبق (1) إذا كانت تشهد بالزوجيّة من ذلك التاريخ إلى زمان الثانية (2)، و إن لم تشهد ببقائها إلى زمان الثانية فكذلك إذا كانت الامرأتان الامّ و البنت مع تقدّم تاريخ البنت، بخلاف الاختين و الامّ و البنت مع تقدّم تاريخ الامّ، لإمكان صحّة العقدين، بأن طلّق الاولى و عقد على الثانية في الاختين و طلّق الامّ مع عدم الدخول بها، و حينئذٍ ففي ترجيح الثانية أو التساقط وجهان (3). هذا، و لكن وردت رواية تدلّ على تقديم‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: هذا إذا شهدت المتقدّمة بوقوع العقد السابق و بقائه إلى زمان تشهّد المتأخّر بوقوع العقد الثاني فيه، فإنّ مقتضى العمل بكلتا البيّنتين بطلان العقد الثاني، و أمّا إذا شهدت البيّنتان على زوجيّتهما الفعليّة فالظاهر تعارض البيّنتين‌

(2). مكارم الشيرازي: إنّما ترجّح الأسبق إذا شهدت بوقوع العقد من قبل و شهدت الثانية بوقوع العقد بعده؛ و أمّا إذا شهدتا بالزوجيّة في الحال، فلا محالة يقع التعارض بينهما و إن كانت شهادة أحدهما أسبق. و عبارة المصنّف مبهمة، يظهر من بعضها أنّ النزاع في وقوع العقد و من بعضها أنّ النزاع في وقوع الزوجيّة؛ و لكنّ الحكم ما عرفت‌

(3). الامام الخميني: فيه تفصيل‌

الخوئي: تارة يفرض شهادة البيّنتين على العقد و اخرى يفرض شهادتهما على الزوجيّة، فعلى الأوّل لا تنافي بينهما إلّا في الامّ و البنت و كان تاريخ عقد البنت مقدّماً على تاريخ عقد الامّ، و في مثله تتقدّم البيّنة الاولى على البيّنة الثانية لأنّها ترفع موضوعها، و أمّا في غير الامّ و البنت كما في الاختين أو فيهما إذا كان تاريخ عقد الامّ متقدّماً على عقد البنت، فعندئذٍ لا تنافي بين البيّنتين لإمكان صحّة كلا العقدين معاً، إذ من المحتمل أن يطلّق الاولى و يتزوّج بالاخرى، و عليه فيؤخذ على طبق البيّنة الثانية فيحكم بصحّة العقد على المرأة الاخرى لأصالة الصحّة، و على الثاني فإن كانت البيّنة الاولى قائمة على زوجيّة المرأة الاولى فعلًا فعندئذٍ تسقط من جهة المعارضة مع البيّنة الثانية الّتي تدلّ على زوجيّة المرأة الاخرى، فيكون المرجع في المسألة هو استصحاب بقاء زوجيّة الاولى إلّا فيما كانت المعارضة بينهما في الامّ و البنت و كانت زوجيّة البنت متقدّمة على زوجيّة الامّ، فإنّه حينئذٍ كما أنّ البيّنة الثانية تعارض البيّنة الاولى في البقاء كذلك تعارضها في الحدوث، و عليه فبعد سقوطهما لا يمكن الرجوع إلى استصحاب بقاء زوجيّة الاولى. و أمّا الرواية الواردة في المسألة فهي ضعيفة لا يمكن الاعتماد عليها، و بذلك يظهر ما في قول الماتن قدس سره قبل أسطر: «ترجّح الأسبق إذا كانت تشهد ... الخ»، و إن كان البيّنة الاولى قائمة على زوجيّة المرأة الاولى فحسب، من دون دلالتها على أنّها زوجته فعلًا، فعندئذٍ حال هذا الفرض حال الفرض الأوّل‌

الگلپايگاني: مع فرض إمكان الجمع لا وجه للترديد بين الترجيح و التساقط، بل يعمل بكلتا البيّنتين؛ و لو شهدت كلتاهما بالزوجيّة الفعليّة، فلا وجه إلّا التساقط‌

مكارم الشيرازي: لا وجه لترجيح الثانية و لا التساقط، بل يعمل بكليهما و إن كانت النتيجة في الحال زوجيّة الثانية و ذلك لأنّ محتوى البيّنة الاولى كون الامّ أو الاخت زوجة له من قبل، فيؤخذ به و يرتّب عليه آثاره بالنسبة إلى الزمان الماضي، و مفهوم البيّنة الثانية كونها زوجة له في الحال، فيؤخذ به؛ نعم، مقتضى الاستصحاب بعد ثبوت الزوجيّة السابقة بقاؤها إلى الحال، و لكن لا ربط له بمفهوم البيّنة، و من الواضح أنّه لا قيمة للاستصحاب في قبال البيّنة الثانية‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 847‌

بيّنة الرجل (1)، إلّا مع سبق بيّنة الامرأة المدّعية أو الدخول بها في الاختين، و قد عمل بها المشهور في خصوص الاختين. و منهم من تعدّى إلى الامّ و البنت أيضاً، و لكنّ العمل بها حتّى في موردها مشكل (2)، لمخالفتها للقواعد و إمكان حملها على بعض المحامل الّتي لا تخالف القواعد.

السادسة: إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى

السادسة: إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى، فإن اشتراها للمولى بقي نكاحها (3) على حاله و لا إشكال في جواز وطيها، و إن اشتراها لنفسه بطل نكاحها و حلّت له بالملك على الأقوى من ملكيّة العبد (4). و هل يفتقر وطيها حينئذٍ إلى الإذن من المولى أو‌

______________________________
(1). مكارم الشيرازي: هذه الرواية و إن عمل بها المشهور، كما حكي، و يمكن رفع اليد عن القواعد بمثل هذا الدليل الخاصّ، و لكن في كلامه عليه السلام تعبير يوهم كون المورد من موارد التهمة، فإنّ قوله: «و تريد اختها» فساد النكاح يشعر بذلك؛ فلو عمل بها اختصّ بهذه الصورة، و لا بأس به، و لكنّ التعدّي منه إلى غيره مشكل جدّاً؛ هذا، و ذكر في الجواهر في المقام اثني عشرة صورة، و لكن يمكن إنهاؤها إلى ثمانية عشر أو أربعة و عشرين؛ و العمدة ما عرفت من الصور الخمسة المذكورة في كلام المصنّف‌

(2). الامام الخميني: لا إشكال فيه، و لا بأس بمخالفتها للقواعد‌

الگلپايگاني: لا إشكال في العمل بها في موردها؛ نعم، في التعدّي إشكال‌

(3). الخوئي: تقدّم أنّ بيع الأمة طلاقها و على هذا فيثبت الخيار للمولى على أساس أنّه المشتري لها، فإن أجاز بقي النكاح، و إلّا انفسخ، و عليه فلا يجوز للعبد وطؤها إلّا بإجازة المولى‌

الگلپايگاني: و لكن للمولى الخيار في الفسخ و الإمضاء، و الأحوط للعبد ترك وطئها بدون إمضاء المولى‌

(4). الامام الخميني: ملكيّته محلّ تأمّل، كما أنّ بطلان النكاح بها محلّ تأمّل‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 848‌

لا؟ وجهان؛ أقواهما ذلك (1)، لأنّ الإذن السابق إنّما كان بعنوان الزوجيّة و قد زالت بالملك، فيحتاج إلى الإذن الجديد (2). و لو اشتراها لا بقصد كونها لنفسه أو للمولى، فإن اشتراها بعين مال المولى كانت له و تبقى الزوجيّة (3)، و إن اشتراها بعين ماله كانت له و بطلت الزوجيّة؛ و كذا إن اشتراها في الذمّة، لانصرافه إلى ذمّة نفسه، و في الحاجة إلى الإذن الجديد و عدمها الوجهان (4).

السابعة: يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج من غير فحص، مع عدم حصول العلم (6) بقولها

السابعة: يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج (5) من غير فحص، مع عدم حصول العلم (6) بقولها، بل و كذا إذا لم تدّع ذلك و لكن دَعَت الرجل إلى تزويجها أو أجابت إذا دُعِيَت إليه. بل الظاهر ذلك و إن علم كونها ذات بعل سابقاً و ادّعت طلاقها أو موته؛ نعم، لو كانت متّهمة في دعواها فالأحوط (7) الفحص (8) عن حالها؛ و من هنا ظهر جواز تزويج زوجة‌

______________________________
(1). الگلپايگاني: بل الأوفق بالقواعد أنّه لا يفتقر إلى الإذن بمقتضى الملكيّة؛ نعم، للمولى منعه عن الوطي بمقتضى مالكيّته الطوليّة‌

(2). الخوئي: نعم، إلّا أنّ الإذن في الشراء لنفسه إذن له فيه، فلا يحتاج إلى إذن آخر‌

(3). الگلپايگاني: مع الخيار للمولى بنحو ما مرّ‌

(4). الگلپايگاني: و قد مرّ أنّ الأوفق بالقواعد عدم الحاجة إلى الإذن‌

(5). مكارم الشيرازي: و يستثنى من ذلك صورتان: إحداهما ما إذا كان الفحص سهلًا جدّاً، بحيث يعلم حالها بأدنى فحص. و ثانيتها ما إذا كانت متّهمة في دعواها، لشهادة بعض القرائن الظنيّة بكذبها؛ و ذلك لأنّ العمدة في المسألة بعد ظاهر بعض الروايات الواردة في المسألة في الباب 25 من أبواب عقد النكاح، و الباب 10 و 6 من أبواب المتعة مضافاً إلى الشهرة و الإجماع المحكيّ، الأصل و هو أصالة عدم المانع بالنسبة إلى من لم يعلم لها زوج من قبل، و أصالة قبول قولها في أمثال هذه الامور؛ و أمّا استثناء الصورة الاولى، فواضح، لانصراف الأدلّة عنها و بناء العقلاء على الفحص فيها، و كذا الثانية؛ فعلى هذا في زماننا هذا الّذي يمكن العلم بحال المرأة بمراجعة ما عندها من الجنسيّة أو غير ذلك من الأسباب المعمولة الدارجة، يشكل نكاحها من غير فحص‌

(6). الگلپايگاني: الأحوط في هذه الصورة ترك الاعتماد على قولها، إلّا إذا ادّعت أنّها خليّة‌

(7). الامام الخميني: و الأولى‌

(8). الخوئي: لا بأس بتركه فيما إذا لم يكن اطمينان بكذبها‌

العروة الوثقى مع التعليقات، ج‌2، ص: 849‌

من غاب غيبة منقطعة و لم يعلم موته و حياته إذا ادّعت حصول العلم لها بموته من الأمارات و القرائن أو بإخبار المخبرين و إن لم يحصل العلم بقولها، و يجوز للوكيل أن يجري العقد عليها ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم، و لكنّ الأحوط الترك، خصوصاً إذا كانت متّهمة.

الثامنة: إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة، فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلك كونها ذات بعل

الثامنة: إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة، فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلك كونها ذات بعل، لم تسمع دعواها (1)؛ نعم، لو أقامت البيّنة على ذلك فرّق بينها و بينه و إن لم يكن هناك زوج معيّن، بل شهدت بأنّها ذات (2) بعل على وجه الإجمال.

التاسعة: إذا وكّلا وكيلًا في إجراء الصيغة في زمان معيّن

التاسعة: إذا وكّلا وكيلًا في إجراء الصيغة في زمان معيّن، لا يجوز لهما المقاربة بعد مضيّ ذلك الزمان، إلّا إذا حصل لهما العلم بإيقاعه، و لا يكفي الظنّ بذلك و إن حصل من إخبار مخبر بذلك و إن كان ثقة (3)؛ نعم، لو أخبر الوكيل بالإجراء، كفى إذا كان ثقة، بل مطلقاً (4)، لأنّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل فيه.

برو به بالا كتاب النكاح‌

الاولى: لا يجوز في النكاح دواماً أو متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد الثانية: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فصدّقته، أو ادّعت امرأة زوجيّة رجل فصدّقها الثالثة: إذا تزوّج امرأة تدّعي خلوّها عن الزوج فادّعى زوجيّتها رجل آخر الرابعة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة و أنكرت، فهل يجوز لها أن تتزوّج من غيره قبل تماميّة الدعوى مع الأوّل الخامسة: إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فأنكرت و ادّعت زوجيّة امرأة اخرى السادسة: إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى السابعة: يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج من غير فحص، مع عدم حصول العلم (6) بقولها الثامنة: إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة، فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلك كونها ذات بعل التاسعة: إذا وكّلا وكيلًا في إجراء الصيغة في زمان معيّن