و هم الأب و الجدّ من طرف الأب بمعنى أب الأب فصاعداً، فلا يندرج فيه أب امّ الأب؛ و الوصيّ لأحدهما (5) مع فقد الآخر، و السيّد بالنسبة إلى مملوكه، و الحاكم (6). و لا ولاية للُامّ
______________________________
(1). الگلپايگاني: نعم، لو ادّعت ذلك قبل الدخول، فالأحوط للزوج التفحّص و إن كان الأقوى عدم لزومه
(2). الامام الخميني: بأن تشهد بأنّها كانت ذات بعل و تزوّجت من الثاني حين كونها كذلك
(3). الامام الخميني: على الأحوط
الخوئي: لا يبعد حجيّة قول الثقة و إن لم يحصل الظنّ منه
مكارم الشيرازي: الأقوى قبول قول الثقة، لما مرّ مراراً من حجيّة خبر العدل الواحد، بل الثقة في الموضوعات عندنا، كما حرّرناه في كتابنا «القواعد الفقهيّة» في الجزء الرابع منها
(4). مكارم الشيرازي: حجيّة قول الوكيل في مثل هذا إذا لم يكن ثقة، محلّ إشكال، لعدم دليل يعتدّ به عليه، لأنّ المقام ليس مقام إجراء أصالة الصحّة، للشكّ في وقوع الفعل، كما أنّه ليس ممّا يقبل إلّا من قبله، و كذلك كون الوكيل أميناً أجنبيّ عن المقام. و ما ذكره في المتن من الدليل من أنّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل به، مصادرة على المطلوب، إلّا أن يكون إشارة إلى استمرار سيرة العقلاء على ذلك، و هو أيضاً غير ثابت (و قد تعرّض القوم له في كتاب الوكالة في مبحث التنازع، فراجع و تدبّر)؛ هذا مضافاً إلى أنّ الغالب في الوكلاء في مثل هذه الامور، كون الوكيل موثوقاً به، فالتمسّك بإطلاقات أدلّة الوكالة مشكل أيضاً، كما أنّ شمول قاعدة «من ملك» لما نحن فيه قابل للإشكال؛ كما لا يخفى
(5). الامام الخميني: المسألة مشكلة، لا يُترك فيها الاحتياط
(6). الامام الخميني: في بعض الموارد، و يأتي الكلام فيه
مكارم الشيرازي: ثبوت الولاية لهم جميعاً في الجملة معلوم؛ و لكن سيأتي الكلام في المسألة (12 و 13) في حدود ولاية الوصيّ و الحاكم و الإشكال فيها إلّا في مواضع الضرورة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 850
و لا الجدّ من قبلها و لو من قبل امّ الأب، و لا الأخ و العمّ و الخال و أولادهم.
مسألة 1: تثبت ولاية الأب و الجدّ على الصغيرين و المجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، بل و المنفصل (1) على الأقوى؛ و لا ولاية لهما على البالغ الرشيد و لا على البالغة الرشيدة إذا كانت ثيّبة؛ و اختلفوا في ثبوتها على البكر الرشيدة على أقوال (2) و هي استقلال الوليّ و استقلالها (3)، و التفصيل بين الدوام و الانقطاع باستقلالها في الأوّل دون الثاني، و العكس، و التشريك بمعنى اعتبار إذنهما معاً. و المسألة مشكلة، فلا يُترك مراعاة الاحتياط بالاستيذان منهما. و لو تزوّجت من دون إذن الأب أو زوّجها الأب من دون إذنها، وجب إمّا إجازة الآخر أو الفراق بالطلاق؛ نعم، إذا عضلها الوليّ، أي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار إذنه، و أمّا إذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعاً (4) فلا يكون عضلًا، بل و كذا لو منعها من التزويج بغير الكفو عرفاً (5) ممّن في تزويجه غضاضة و عار عليهم و إن كان كفواً شرعيّاً، و كذا لو منعها من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو آخر؛ و كذا يسقط اعتبار
______________________________
(1). الگلپايگاني: بل الأقوى فيه ولاية الحاكم، و الأحوط الاستيذان من أحدهما أيضاً
(2). مكارم الشيرازي: الأقوى استقلال البالغة الرشيدة، و لكن لا ينبغي ترك الاحتياط في تشريك الوليّ، و لا سيّما أنّ البالغة كثيراً ما لا تكون رشيدة في أمر نكاحها. و المسألة معركة الآراء بين فقهاء الخاصّة و العامّة و قد حكي فيه خمسة أقوال، كما أنّ الروايات متعارضة و متضاربة، وردت فيها ما يقرب من أربعين حديثاً، متفرّقة في أبواب مختلفة، منها الباب الثالث و الرابع و السادس و الثامن من أبواب عقد النكاح و الباب الحادي عشر من المُتعة، و هي على طوائف: طائفة تدلّ على استقلالها. و طائفة تدلّ على استقلال الأب و الجدّ. و طائفة ثالثة تدلّ على التشريك أو قابلة للحمل عليه، إلّا أنّ روايات استقلال البكر أصرح دلالةً، و هي موافقة للمشهور بين الأصحاب، بل و مخالفة للمشهور بين العامّة (راجع المغني لابن قدامة، ج 7، كتاب النكاح ص 337)، بل يمكن الجمع الدلالي بينها، إمّا بحمل ما دلّ على التشريك على الاستحباب و الإرشاد و حمل ما دلّ على استقلال الأب على صورة عدم رشدهنّ في أمر النكاح، كما لعلّه الغالب فيهنّ، لا سيّما في تلك الأعصار، أو يحمل على تبعيّة رضاهنّ لرضا أوليائهنّ، كما هو الغالب؛ و مع الغضّ عن جميع ذلك، مقتضى الأصل الأوّلي استقلالها و عدم ولاية أحد عليها، و لكن ينبغي عدم ترك الاحتياط لهنّ، كما عرفت
(3). الگلپايگاني: و هذا لا يخلو من وجه و لكن لا يُترك ما ذكره من الاحتياط
(4). مكارم الشيرازي: هذا خارج عن محلّ الكلام، فإنّ التزويج بالكافر باطل؛ و الكلام في الولاية إنّما هو فيما يصحّ شرعاً
(5). الگلپايگاني: مع وجود الكفو العرفي، و إلّا فمشكل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 851
إذنه إذا كان غائباً لا يمكن الاستيذان منه مع حاجتها إلى التزويج.
مسألة 2: إذا ذهبت بكارتها (1) بغير الوطي (2)، من وثبة و نحوها، فحكمها حكم البكر؛ و أمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففيه إشكال، و لا يبعد (3) الإلحاق (4)، بدعوى أنّ المتبادر من البكر من لم تتزوّج، و عليه فإذا تزوّجت (5) و مات عنها أو طلّقها قبل أن يدخل بها، لا يلحقها حكم البكر، و مراعاة الاحتياط أولى.
مسألة 3: لا يشترط في ولاية الجدّ حياة الأب و لا موته. و القول بتوقّف ولايته على بقاء الأب، كما اختاره جماعة، ضعيف؛ و أضعف منه القول بتوقّفها على موته، كما اختاره بعض العامّة.
مسألة 4: لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب (6) أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها، بل هو لازم عليها، و كذا الصغير (7) على الأقوى. و القول بخياره في الفسخ و الإمضاء ضعيف. و كذا لا
______________________________
(1). الخوئي: يعني عذرتها، و إلّا فالبكارة لا تزول بغير الوطي
(2). مكارم الشيرازي: الإنصاف أنّه إذا كان لعارض مثل الوثبة، صدق البكر عليها؛ و كذا إذا طلّقت قبل الدخول، كما أنّه لا ينبغي الإشكال في عدم صدق البكر عليها إذا ذهبت بكارتها بالزنا و شبهه؛ و ذلك كلّه للتبادر عرفاً، و لكن في غير واحد من روايات الباب ما يدلّ على دوران الحكم مدار الزواج، و يظهر من بعضها دورانها مدار الدخول، و الإنصاف أنّهما محمولان على المعنى العرفي بحكم الغلبة
(3). الگلپايگاني: بل بعيد
(4). الامام الخميني: بل لا يبعد عدمه، لكن لا يُترك الاحتياط فيه و في تاليه
الخوئي: بل هو بعيد، و دعوى التبادر لا أساس لها
(5). الگلپايگاني: يعني إذا تزوّجت البكر و مات عنها زوجها قبل الدخول أو طلّقها مع كونها بكراً، و الأقوى كونها حينئذٍ محكومة بحكم البكر؛ و ما ذكره مستنداً لعدم الإلحاق ضعيف
(6). الخوئي: هذا هو المعروف، بل ادّعي فيه عدم الخلاف، إلّا أن في رواية صحيحة ثبوت الخيار لها و للصغير بعد بلوغهما فيما إذا زوّجهما أبواهما حال الصغر، فالاحتياط في هذه الصورة لا يُترك
(7). مكارم الشيرازي: لا يُترك الاحتياط، لا سيّما في الصغير؛ و ذلك لما ورد في غير واحد من روايات الباب من كونهما بالخيار إذا أدركا، و قد عمل بها جمع من قدماء الأصحاب في خصوص الصغير و إن لم يعمل بها في الصغيرة، و لكنّ الظاهر أنّ ترك العمل بها في الصغيرة ليس للإعراض عنها، بل لترجيح ما دلّ على الجواز في الصغيرة عليها؛ أضف إلى ذلك أنّ صحّة نكاح الوليّ مشروط بوجود المصلحة، كما سيأتي في المسألة الآتية إن شاء اللّه، و وجود المصلحة في مثل هذا النكاح لا سيّما في أعصارنا مشكل جدّاً و إن كانت معمولة في الأزمنة السابقة و كانت فيها المصلحة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 852
خيار للمجنون بعد إفاقته.
مسألة 5: يشترط في صحّة تزويج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة، و إلّا يكون العقد فضوليّاً كالأجنبيّ. و يحتمل (1) عدم الصحّة (2) بالإجازة أيضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة (3)، بل يشكل (4) الصحّة إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل كثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلى الصغير (5)، فاختار الأب غير الأصلح لتشهّي نفسه.
مسألة 6: لو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل أو زوّج الصغير بأزيد منه، فإن كان هناك مصلحة تقضي ذلك صحّ العقد و المهر و لزم، و إلّا ففي صحّة العقد و بطلان المهر و الرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد أيضاً قولان؛ أقواهما (6) الثاني (7). و المراد من البطلان عدم النفوذ،
______________________________
(1). الامام الخميني: لكنّه ضعيف
الگلپايگاني: هذا الاحتمال في مسألة التزويج ضعيف
(2). الخوئي: لكنّه بعيد؛ و كذلك الحال في المسألة الآتية
(3). مكارم الشيرازي: بل الأقوى ذلك؛ و المسألة و إن كانت مجمعاً عليها بالنسبة إلى عدم المفسدة، كما قيل، و أدلّة لا ضرر و إن كانت حاكمة على عمومات الولاية، و لكنّ العمدة في المقام أمر آخر و هو ما يستفاد من حقيقة الولاية و اعتبارها عند العقلاء، و قد أمضاها الشرع، و هي أنّ منصب الأب و الجدّ لولاية الصغار إنّما هو من باب الحسبة و الدفاع عن حقوقهم و كونهما أقرب من غيرهما، كما ورد في روايات الباب: «هو أنظر لها» لا أنّ الصغار من قبيل الملك لهما يتصرّفان فيهم كيف شاءا؛ فعلى هذا، لا بدّ من اجتناب المفسدة، بل مراعاة المصلحة. و أمّا ما ورد في بعض الروايات من أنّ «الولد و ماله لأبيه» فهو حكم أخلاقي، و لذا يشمل الصغير و الكبير، و قد أجمع الأصحاب على عدم جواز التصرّف في أموال الصغار إذا كان مشتملًا على المفسدة، و لا أقلّ من الشكّ في أنّ حقيقة الولاية هي الأوّل أو الأخير، و الأصل يقتضي العدم إلّا بالنسبة إلى القدر المتيقّن
(4). الگلپايگاني: بل لا إشكال فيها ما لم تكن فيه مفسدة و إن كان الأحوط و الأولى للأب مراعاة الأصلح
(5). مكارم الشيرازي: المراد به الصغيرة، إمّا لأنّ الأمر في التذكير و التأنيث سهل أو هو من سهو القلم، فلا يرد عليها ما في بعض الشروح
(6). الامام الخميني: الأقوى هو صحّة العقد مع عدم المفسدة و توقّف صحّة المهر على الإجازة، و مع عدم الإجازة يرجع إلى مهر المثل
(7). مكارم الشيرازي: اختار هذا القول جماعة من أصحابنا الأقدمين، و لكن خالفهم المشهور؛ و العمدة هنا كون العقد و المهر شيئاً واحداً أو من قبيل تعدّد المطلوب، فلو كانا شيئاً واحداً كان الحكم بالفساد أقوى؛ نعم، في البيع و أمثاله قد يحصل التفكيك في العقد الواحد إذا باع ما يملك مع ما لا يملك مثلًا، و لكن يجبر بالخيار؛ و حيث إنّ الخيار لا يجري في النكاح، يشكل الأمر فيه؛ و قياس المسألة على ما إذا عقد بدون المهر قياس مع الفارق، كما هو الظاهر
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 853
بمعنى توقّفه على إجازتها بعد البلوغ، و يحتمل (1) البطلان و لو مع الإجازة، بناءً على اعتبار وجود المجيز في الحال.
مسألة 7: لا يصحّ نكاح السفيه (2) المبذّر (3) إلّا بإذن الوليّ، و عليه أن يعيّن المهر و المرأة (4)؛ و لو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحة و أجاز صحّ و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة، لأنّه ليس كالمجنون و الصبيّ مسلوب العبارة، و لذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة و مباشرته لنفسه بعد إذن الوليّ.
مسألة 8: إذا كان الشخص بالغاً رشيداً في الماليّات، لكن لا رشد له بالنسبة إلى أمر التزويج (5) و خصوصيّاته، من تعيين الزوجة و كيفيّة الإمهار و نحو ذلك، فالظاهر (6) كونه
______________________________
(1). الامام الخميني: مرّ ضعفه
الگلپايگاني: قد مرّ ضعف هذا الاحتمال في المقام
(2). الامام الخميني: إذا حجر عليه للتبذير؛ نعم، السفيه المتّصل سفهه بزمان الصغر محجور مطلقاً
(3). الخوئي: الظاهر أنّه أراد بهذا القيد من لا يعلم صلاحه و فساده، و لأجل ذلك يكون القيد توضيحيّاً لا احترازيّاً، حيث إنّ ذلك معنى السفيه في الماليّات، و إلّا فلا يكاد يظهر وجه للتقييد
(4). مكارم الشيرازي: أمّا تعيين المهر، فمعلوم بعد كونه سفيهاً في الأموال؛ و أمّا تعيين المرأة، فلا وجه له إلّا أن يكون المراد منه تعيين الصنف، بأن يقول: لا تتزوّج من بنات التجّار مثلًا لما فيهنّ من المهر الكثير، هذا كلّه في السفيه الماليّ؛ أمّا لو كان سفيهاً بالنسبة إلى عقد النكاح، فإجازة الوليّ بالنسبة إلى المرأة أيضاً شرط، كما سيأتي، و لا فرق بين من كان زمان سفهه متّصلًا بزمان الصغر أم لا
(5). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه أنّ السفه مهما كان، يوجب ولاية الوليّ؛ و قد عرفت أنّ حكم الولاية أمر عقلائي قد أمضاها الشرع، و ليس أمراً تعبّدياً يختصّ بمورده؛ و العجب من جمع من أعلام المحشّين حيث قصّروا الحكم على السفه في الأموال، مع أنّ الملاك فيهما واحد، بل قد يكون النكاح أولى؛ فلو أنّ ابناً أو بنتاً له خمسة عشرة سنة رضي بالتزويج بزوج أو زوجة له سبعون سنة، مع عدم الكفاءة العرفيّة و عدم المصلحة في شيء من الجهات، و كان ذلك لسفاهة في أمر النكاح، فهل يرضى فقيه في الحكم بلزوم هذا العقد، و لا سيّما في البنات؟ و أمّا عدم تعرّضهم للسفه في غير الأموال لا يضرّ بالمقصود، فإنّ الظاهر أنّهم تبعوا في ذلك القرآن المجيد، حيث تعرّض لخصوص السفه في باب الأموال و الاستغناء عنه باشتراط إذن الوليّ في البكر، و لغير ذلك
(6). الگلپايگاني: الظهور ممنوع؛ لو لم يكن الظاهر خلافه؛ نعم، الأحوط له الاستيذان من الوليّ
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 854
كالسفيه (1) في الماليّات في الحاجة إلى إذن الوليّ و إن لم أر من تعرّض له.
مسألة 9: كلّ من الأب و الجدّ مستقلّ في الولاية، فلا يلزم الاشتراك و لا الاستيذان من الآخر، فأيّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محلّ للآخر. و لو زوّج كلّ منهما من شخص، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم و لغى الآخر، و إن علم التقارن قدّم عقد الجدّ، و كذا إن جهل (2) التاريخان (3)؛ و أمّا إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم أيضاً، و إن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدّمه (4)، لكنّ الأظهر (5) تقديم عقد الجدّ، لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولويّة الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله، فشرط تقديم عقد الأب كونه سابقاً، و ما لم يعلم ذلك يكون عقد الجدّ أولى. فتحصّل أنّ اللّازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور إلّا في صورة معلوميّة سبق عقد الأب. و لو تشاحّ الأب و الجدّ فاختار كلّ منهما واحداً قدّم اختيار الجدّ. و لو بادر الأب فعقد، فهل يكون
______________________________
(1). الامام الخميني: لا يبعد فيمن اتّصل زمان سفهه بزمان صغره، دون غيره
(2). الامام الخميني: الأقوى فيه لزوم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما
(3). الگلپايگاني: بل فيه يعلم إجمالًا بكون المرأة زوجة لأحدهما و لا معيّن في البين لعدم جريان الأصلين مع جهل التاريخين أو تعارضهما على فرض الجريان على اختلاف المبنى، فعلى المرأة الاحتياط بترك التمكين لهما و ترك التزويج إلّا بعد طلاقهما، و كما يجب عليها الاحتياط كذلك يجب على الرجال الاحتياط بترك تزويجها حتّى الرجلين المشتبهين
مكارم الشيرازي: فيه إشكال ظاهر، بل يكون من قبيل العلم الإجمالي الّذي لا بدّ فيه الاحتياط بطلاق المرأة من ناحية الرجلين المعلوم زوجيّة أحدهما. و ذلك لأنّ عقد الجدّ لو كان سابقاً أو مقارناً، كان مؤثّراً قطعاً في فرض تقدّمه و حيث جهل الأمر و إن لم يبق مناص عن الاحتياط؛ اللّهم إلّا أن يقال: إنّ أصالة عدم التقدّم من الطرفين يثبت المقارنة، فيقدّم عقد الجدّ؛ و فيه أنّه من أوضح مصاديق الأصل المثبت، و يحتمل الرجوع إلى القرعة أيضاً إذا لم يرض واحد منهما بالطلاق
(4). الگلپايگاني: بل هو المتعيّن، و الرواية تدلّ على صحّة عقد الأب مع سبقه في الواقع من دون دخالة العنوان و لا الإحراز
مكارم الشيرازي: بل المتعيّن تقدّمه، بناءً على جريان أصالة عدم عقد الجدّ إلى زمان وقوع عقد الأب؛ و أمّا رواية عبيد بن زرارة و غيرها (ممّا ورد في الباب 11 من أبواب عقد النكاح) فلا دلالة لها على صورة الشكّ، و إنّما هي ناظرة إلى مقام الثبوت أو صورة القطع
(5). الامام الخميني: بل الأظهر تقدّمه و ما تشبّث به غير وجيه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 855
باطلًا أو يصحّ؟ وجهان (1)، بل قولان؛ من كونه سابقاً فيجب تقديمه، و من أنّ لازم أولويّة اختيار الجدّ (2) عدم صحّة خلافه، و الأحوط مراعاة الاحتياط. و لو تشاحّ الجدّ الأسفل و الأعلى، هل يجري عليهما حكم الأب و الجدّ أو لا؟ (3) وجهان؛ أوجههما الثاني (4)، لأنّهما ليسا أباً و جدّاً، بل كلاهما جدّ، فلا يشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الأب.
مسألة 10: لا يجوز للوليّ تزويج المولّى عليه بمن به عيب؛ سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ أو لا، لأنّه خلاف المصلحة؛ نعم، لو كان هناك مصلحة لازمة المراعاة جاز؛ و حينئذٍ لا خيار له و لا للمولّى عليه إن لم يكن من العيوب المجوّزة للفسخ، و إن كان منها ففي ثبوت الخيار للمولّى عليه بعد بلوغه أو إفاقته و عدمه لأنّ المفروض إقدام الوليّ مع علمه به، وجهان (5)؛ أوجههما الأوّل، لإطلاق أدلّة تلك العيوب، و قصوره بمنزلة جهله، و علم الوليّ و لحاظ المصلحة لا يوجب سقوط الخيار للمولّى عليه، و غاية ما تفيد المصلحة إنّما هو صحّة
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان عقد الأب هنا، لأنّ صريح غير واحد من روايات الباب أنّه لو هوى الأب رجلًا و الجدّ رجلًا آخر، كان الجدّ أولى، و ظاهر الأولويّة هنا الأولويّة الوضعيّة لا التكليفيّة، و بعبارة اخرى: لا ولاية للأب في مفروض الكلام، فكيف يصحّ عقده
(2). الخوئي: لا يبعد أن يكون هذا هو الأظهر
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى جريان حكم الأب و الجدّ عليهما، لعموم التعليل الوارد في خبر عبيد بن زرارة و خبر قرب الإسناد (المرويّين في الباب 11 من أبواب عقد النكاح) و لا سيّما أنّ عليّ بن جعفر رواه أيضاً في كتابه؛ و الإشكال في عموم التعليل، كما عن بعض، لا وجه له
(4). الامام الخميني: لا يبعد أوجهيّة الأوّل
الگلپايگاني: بل الأوّل، لما يستفاد من وجه تقدّم الجدّ من النصّ
(5). الامام الخميني: لا يبعد أوجهيّة العدم إذا أعمل الوليّ جهده في إحراز المصلحة، و كشف عدم المصلحة لا تأثير له
مكارم الشيرازي: الأوجه عدم الخيار، بعد فرض علم الوليّ و وجود المصلحة في ذلك؛ و التمسّك بإطلاق أدلّة الخيار ممنوع، لكون أدلّة الولاية حاكمة عليهما؛ و قوله قصور الصغير بمنزلة جهله، ممنوع، بل الأولى أن يقال: علم الوليّ بمنزلة علمه، و بالجملة لا مناص عن القول بفساد العقد، لعدم شمول أدلّة الولاية له، أو القول بصحّته مع عدم الخيار، كما ذكره في الجواهر، و إن هو إلّا كعقد البيع على المعيب مع علم الوليّ به و اقتضاء المصلحة له، كأن يكون بقيمة رخيصة جدّاً؛ و لا أظنّ أحداً يلتزم بثبوت خيار العيب هنا للصغير إذا بلغ
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 856
العقد فتبقى أدلّة الخيار بحالها، بل ربما يحتمل (1) ثبوت الخيار للوليّ أيضاً (2) من باب استيفاء ما للمولّى عليه من الحقّ، و هل له إسقاطه أم لا؟ مشكل، إلّا أن يكون هناك مصلحة ملزمة لذلك. و أمّا إذا كان الوليّ جاهلًا بالعيب و لم يعلم به إلّا بعد العقد، فإن كان من العيوب المجوّزة للفسخ فلا إشكال في ثبوت الخيار له (3) و للمولّى عليه إن لم يفسخ، و للمولّى عليه فقط إذا لم يعلم به الوليّ إلى أن بلغ أو أفاق؛ و إن كان من العيوب الاخر فلا خيار للوليّ، و في ثبوته للمولّى عليه و عدمه وجهان (4)؛ أوجههما ذلك (5)، لأنّه يكشف عن عدم المصلحة في ذلك التزويج، بل يمكن أن يقال: إنّ العقد فضوليّ حينئذٍ، لا أنّه صحيح و له الخيار.
مسألة 11: مملوك المملوك كالمملوك في كون أمر تزويجه بيد المولى.
مسألة 12: للوصيّ (6) أن يزوّج المجنون (7) المحتاج إلى الزواج، بل الصغير
______________________________
(1). الگلپايگاني: لو كان الخيار للمولّى عليه بعد البلوغ أو الإفاقة، كما هو ظاهر المتن، فقبله لا حقّ حتّى يستوفيه الوليّ؛ نعم، لو كان للمولّى عليه حقّ فعلًا فللوليّ الخيار نيابةً و هو غير بعيد، كما نفى عنه البعد في الجواهر
(2). مكارم الشيرازي: يظهر ضعفه ممّا تقدّم؛ و لا سيّما أنّ ظاهر عبارة المصنّف حصول الخيار بعد البلوغ، و حينئذٍ لا معنى لولاية الوليّ قبله
(3). الگلپايگاني: نيابةً؛ و أمّا أصالةً فلا وجه له
مكارم الشيرازي: هذا إذا كان نفس العقد و لو مع الخيار مصلحةً للصغير، و إلّا فيشكل صحّة العقد
(4). مكارم الشيرازي: إن كان العقد مع العيب مصلحة للصغير، فلا خيار له و لا للوليّ؛ و إن لم يكن مصلحة، فصحّة العقد محلّ إشكال، فلا تصل النوبة إلى الخيار على كلّ تقدير
(5). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، فإنّ تزويج الأب إن كان نافذاً في حقّه على أساس أنّ المعتبر في ولايته عليه عدم المفسدة فلا يكون عدم المصلحة مانعاً عن نفوذ تصرّفه في حقّه كما مرّ سابقاً، و عليه فلا خيار له، و إن لم يكن نافذاً فالعقد فضوليّ تتوقّف صحّته على إجازة المولّى عليه بعد البلوغ
الگلپايگاني: بل الأوجه عدم الخيار مع فرض المصلحة، و أمّا مع عدمها فالعقد فضوليّ موقوف على إجازة المولّى عليه بعد البلوغ أو الإفاقة
(6). الامام الخميني: في مورد ثبوت الولاية للموصي كالمتّصل جنونه بصغره، و الأحوط الّذي لا يُترك ضمّ إذن الحاكم؛ و أمّا المجنون الّذي عرض جنونه بعد البلوغ فالأقرب أنّ أمره إلى الحاكم حتّى مع وجود الأب و الجدّ و إن كان الاحتياط حسن، و أمّا أمر الصغير مشكل، فلا يُترك الاحتياط فيه
(7). الگلپايگاني: المتّصل جنونه بصغره؛ و في المنفصل فالأقوى أنّ الولاية للحاكم، كما مرّ؛ نعم، الأحوط الاستيذان من الوصيّ أيضاً
مكارم الشيرازي: إذا كان هناك ضرورة؛ و لا فرق بين الجنون المتّصل بالصغر و غيره؛ و لكن لا يُترك الاحتياط في غير المتّصل باستيذان الوصيّ الحاكمَ الشرعيّ؛ و هذا كلّه إذا كانت الوصيّة مطلقة شاملة للزواج أيضاً أو مع نصّ الوصيّ عليه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 857
أيضاً (1)، لكن بشرط نصّ الموصي عليه (2)؛ سواء عيّن الزوجة أو الزوج أو أطلق. و لا فرق بين أن يكون وصيّاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ، لكن بشرط عدم وجود الآخر، و إلّا فالأمر إليه.
مسألة 13: للحاكم الشرعيّ (3) تزويج من لا وليّ له (4)، من الأب و الجدّ و الوصيّ، بشرط الحاجة إليه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.
مسألة 14: يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها، و إن لم يكونا فتوكّل أخاها، و إن تعدّد اختارت الأكبر.
مسألة 15: ورد في الأخبار أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها، و أفتى به العلماء؛ لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها و كان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك.
مسألة 16: يشترط في ولاية الأولياء المذكورين البلوغ و العقل و الحرّيّة و الإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً؛ فلا ولاية للصغير و الصغيرة على مملوكهما من عبد أو أمة، بل الولاية حينئذٍ لوليّهما، و كذا مع فساد عقلهما (5) بجنون أو إغماء (6) أو
______________________________
(1). الگلپايگاني: الأحوط فيه عدم التزويج إلّا مع اقتضاء الضرورة اللازمة
مكارم الشيرازي: فيما إذا كان هناك مصلحة ملزمة، و قد عرفت أنّ المصلحة مفقودة في زواج الصغير في أعصارنا غالباً
(2). الخوئي: إذا لم ينصّ الموصي على الزواج و لكن كان للوصيّ التصرّف في مال الصغير بالبيع و الشراء، فالاحتياط بالجمع بين إذنه و إذن الحاكم لا يُترك
(3). الگلپايگاني: الأحوط لغير الأب و الجدّ من الأولياء عدم تزويج الصغير إلّا مع الضرورة اللازمة المراعاة
(4). مكارم الشيرازي: و قد يفصّل بين الصغير و غيره، فيقال بعدم تزويج الحاكم الصغير و قد يدّعى الإجماع عليه و لكن من الواضح أنّه قد تكون هناك ضرورة لازمة ترتبط بحياة الصغير و لا تحصل إلّا بالنكاح، و المفروض أنّ الحاكم وليّ من لا وليّ له بمقتضى الروايات؛ نعم، لو لم تكن هناك ضرورة، فلا وجه لولايته، لعدم المصلحة فيه، فينتفي موضوع الولاية
(5). مكارم الشيرازي: أي فساد عقل المولى و المولاة إذا كانا كبيرين، فإنّه إذا كانا صغيرين لم يحتج إلى فساد العقل، بل كان الصغر مانعاً؛ و لذا أورد بعضهم على العبارة بأنّها زائدة، لكن يمكن توجيهها بما عرفت
(6). مكارم الشيرازي: في حالة الإغماء لا يمكن إعمال الولاية، فالأولى حمله على بعض مراتب الإغماء الّذي يشبه السكر ممّا يمكن معه العمل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 858
نحوه (1)؛ و كذا لا ولاية للأب و الجدّ مع جنونهما و نحوه (2)، و إن جنّ أحدهما دون الآخر فالولاية للآخر؛ و كذا لا ولاية للمملوك و لو مبعّضاً على ولده، حرّاً كان أو عبداً، بل الولاية في الأوّل للحاكم و في الثاني لمولاه؛ و كذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم، فتكون للجدّ إذا كان مسلماً و للحاكم إذا كان كافراً أيضاً؛ و الأقوى ثبوت ولايته على ولده الكافر (3). و لا يصحّ تزويج الوليّ في حال إحرامه أو إحرام المولّى عليه؛ سواء كان بمباشرته أو بالتوكيل؛ نعم، لا بأس بالتوكيل حال الإحرام ليوقع العقد بعد الإحلال.
مسألة 17: يجب على الوكيل في التزويج أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكّل، من حيث الشخص و المهر و سائر الخصوصيّات، و إلّا كان فضوليّاً موقوفاً على الإجازة، و مع الإطلاق و عدم التعيين يجب مراعاة مصلحة الموكّل (4) من سائر الجهات، و مع التعدّي يصير فضوليّاً. و لو وكّلت المرأة رجلًا في تزويجها، لا يجوز له أن يزوّجها من نفسه، للانصراف (5) عنه؛ نعم، لو كان التوكيل على وجه يشمل نفسه أيضاً بالعموم أو الإطلاق جاز، و مع التصريح فأولى بالجواز. و لكن ربما يقال بعدم الجواز مع الإطلاق و الجواز مع العموم، بل قد يقال بعدمه حتّى مع التصريح بتزويجها من نفسه، لرواية عمّار المحمولة على الكراهة (6) أو
______________________________
(1). الخوئي: لا تنتقل الولاية عن المالك إلى غيره بالإغماء و نحوه
(2). الخوئي: إذا كان زمان الإغماء و نحوه بل الجنون أيضاً قصيراً، فالظاهر أنّ البكر البالغة لا تستقلّ في أمرها، بل لا بدّ لها من الانتظار حتّى يفيق أبوها أو جدّها فتستجيز منه
(3). الامام الخميني: إذا لم يكن له جدّ مسلم، و إلّا فلا يبعد ثبوت الولاية له دون الأب الكافر
الخوئي: فيه إشكال، بل منع
مكارم الشيرازي: سواء كان جدّه مسلماً أم لا؛ و العمدة في ذلك عمومات أدلّة الولاية و شمولها لمحلّ الكلام
(4). الگلپايگاني: بحسب المتعارف
(5). مكارم الشيرازي: الانصراف غير ثابت في بعض الموارد، بل يختلف باختلاف الألفاظ و الأشخاص و العادات، فالحكم على إطلاقه ممنوع
(6). مكارم الشيرازي: حمل الرواية على الكراهة مشكل، لعدم قرينة ظاهرة عليها، لكن يمكن حملها على وجوب الإشهاد أو استحبابه أو حملها على عدم جواز اتّحاد الموجب و القابل، و قد ذكرنا في محلّه عدم جوازه على الأحوط
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 859
غيرها من المحامل.
مسألة 18: الأقوى صحّة النكاح الواقع فضولًا مع الإجازة؛ سواء كان فضوليّاً من أحد الطرفين أو كليهما، كان المعقود له صغيراً أو كبيراً، حرّاً أو عبداً. و المراد بالفضوليّ العقد الصادر من غير الوليّ و الوكيل؛ سواء كان قريباً كالأخ و العمّ و الخال و غيرهم، أو أجنبيّاً (1)، و كذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغير إذن الوليّ، و منه العقد الصادر من الوليّ أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه من اللّه أو من الموكّل، كما إذا أوقع الوليّ العقد على خلاف المصلحة أو تعدّى الوكيل عمّا عيّنه الموكّل. و لا يعتبر في الإجازة الفوريّة؛ سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوع العقد أو مع العلم به و إرادة التروّي أو عدمها أيضاً؛ نعم، لا تصحّ الإجازة بعد الردّ (2)، كما لا يجوز الردّ بعد الإجازة (3)، فمعها يلزم العقد.
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: جواز عقد الأجنبي له فضولًا إنّما هو في فرض مناسبة عقلائيّة تسمح له بالعقد و لو فضولًا؛ أمّا لو زوّج من كان أجنبيّاً بالمرّة من دون أيّة مناسبة مع المرأة و أهلها و من دون أىّ كلام في ذلك، فهو مشكل، لأنّه بالهزل أشبه من الجدّ، فهل يصحّ عقد كلّ من نراه بالأسواق و الشوارع من كلّ من نريد و لو فضولًا، من دون مناسبة توجب ذلك! و لعلّ ما يحكى عن ابن حمزة من اختصاص الصحّة بالموارد التسعة الواردة في النصوص، أيضاً يشير إلى ذلك لا ما يتراءى من ظاهره من حصر الصحّة بموارد النصوص؛ و قد ذكرنا هذا الإشكال في جميع مباحث الفضوليّ
(2). الخوئي: فيه إشكال، بل لا يبعد نفوذها
(3). مكارم الشيرازي: عدم جواز الردّ بعد الإجازة واضح؛ و أمّا عدم صحّة الإجازة بعد الردّ، ففيه إشكال، لعدم دليل ظاهر عليه؛ أمّا الإجماع المدّعى في كلام غير واحد منهم، فهو كما ترى في أمثال المقام؛ و أمّا القول بأنّ لمالك الأمر حقّ قطع العلقة الحاصل بعقد الفضوليّ عن ملكه، ممنوع، لعدم حصول علقة بمجرّد عقد الفضوليّ، و لا يعدّ ذلك تصرّفاً حتّى ينفى بدليل سلطة المالك؛ و كذا الاستدلال بأنّه يشبه الردّ المتخلّل بين الإيجاب و القبول، فإنّه قياس مع الفارق، لتحقّق العقد هنا، دونه؛ هذا مضافاً إلى دلالة صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الفضوليّ الظاهرة في نفوذ الإجازة بعد الردّ فعلًا و قولًا، و لا وجه لطردها من هذه الجهة، و يؤيّده أو يدلّ عليه ما رواه عليّ بن جعفر عن أخيه عليه السلام في نكاح العبيد و الإماء؛ هذا كلّه مضافاً إلى أنّه موافق لبناء العقلاء في أبواب العقود، فكم من معاملة فضوليّة لا يرضى مالكه أوّلًا بل يردّه، ثمّ يتكلّم معه الدلّال و غيره حتّى يقبل و يجيز، و يكون صحيحاً عندهم و لم يمنع عنه الشرع
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 860
مسألة 19: لا يشترط في الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بكلّ ما دلّ على إنشاء الرضا بذلك العقد، بل تقع بالفعل الدالّ عليه.
مسألة 20: يشترط في المجيز علمه (1) بأنّ له أن لا يلتزم (2) بذلك العقد، فلو اعتقد لزوم العقد عليه فرضي به (3) لم يكف في الإجازة (4)؛ نعم، لو اعتقد لزوم الإجازة عليه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن كان على وجه التقييد (5) لم يكف، و إن كان على وجه الداعي يكون كافياً.
مسألة 21: الإجازة كاشفة (6) عن صحّة العقد (7) من حين وقوعه (8)، فيجب ترتيب الآثار
______________________________
(1). الخوئي: العبرة في صحّة العقد إضافته إليه بإجازته و رضاه بذلك العقد حقيقةً، و لا يعتبر في ذلك علمه بأنّ له ذلك
(2). مكارم الشيرازي: في المسألة ثلاث صور:
الاولى: اعتقاده بلزوم العقد؛ و لا شكّ أنّ الرضا بعد هذا الاعتقاد غير كافٍ، فإنّه ليس رضا بإنشاء العقد حتّى يقوم مقامه، بل رضا بما هو نتيجته.
الثانية: أن يعتقد لزوم الإجازة فيجيز على وجه التقييد، بأن يقول إن كان إجازته لازمة فأجزت، فهذا أيضاً باطل.
و الثالثة: أن يكون على وجه الداعي، فإن كان المراد منه أنّ هذا الاعتقاد كان مشوّقاً له بالرضا، فرضي مختاراً، فلا شكّ في صحّته و تأثيره، و إن كان بمعنى العلّة (يعني الاعتقاد بوجوب الإجازة) صار علّة للرضا، و لا ينبغي الشكّ في بطلانه، لأنّه أيضاً في حكم التقييد. و أمّا ما ورد في رواية محمّد بن إسماعيل بن بزيع (الحديث 1، من الباب 14 من أبواب عقد النكاح) فيمكن حمله على الفرض الأخير
(3). الامام الخميني: أي مجرّد الرضا باعتقاد كونه لازماً عليه؛ و أمّا لو أظهر الرضا بالعقد قولًا أو فعلًا، فلا يبعد كفايته
(4). الگلپايگاني: لا يبعد كفاية الرضا الحقيقي و لو لاعتقاد لزوم العقد؛ نعم، لا يكفي التسليم الخالي عن الرضا باعتقاد ذلك
(5). الامام الخميني: إن أجاز العقد الخارجيّ و قيّده بذلك على وجه التوصيف، بأن قال: أجزت هذا العقد الّذي يجب علىّ إجازته، فلا يبعد كفايته؛ نعم، لو رجع التقييد إلى الاشتراط لا يكفي
(6). الامام الخميني: المسألة مشكلة لا بدّ فيها من الاحتياط
(7). الگلپايگاني: حكماً لا حقيقةً
(8). مكارم الشيرازي: لا يبعد التفصيل؛ فإن كان العقد مقيّداً بتاريخ معيّن، كما هو المعمول في أسناد المعاملات في عصرنا هذا، فالإجازة كاشفة، لكن كشفاً حكميّاً، و إن كان العقد مطلقاً عن الزمان فهي ناقلة من حينها؛ أمّا الأوّل فلأنّه أجاز العقد المقيّد بذاك الزمان، و الكشف الحكمي ممكن عقلًا و شرعاً، بمعنى ترتيب آثار العقد من حين الإجازة و إن كان الكشف الحقيقي باطلًا؛ سواء كان بمعنى عدم دخل الإجازة مطلقاً، أو كون الإجازة شرطاً متأخّراً، أو كون تحقّق العقد بالرضا شرطاً مقارناً، أو كون الرضا التقديري حاصلًا مقارناً للعقد، فإنّ شيئاً من هذه الوجوه الأربعة لا يوافق ظواهر أدلّة الشرع، بل بعضها مخالف صريح لها، كما أنّ الكشف الانقلابي بمعنى تأثير الإجازة فيما مضى، و انقلاب العدم إلى الوجود فيما سبق غير معقول رأساً، و أمّا الثانية أعني صحّة العقد المطلق من حين وقوع الإجازة، فلأنّها ظاهر أدلّة تأثير الرضا
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 861
من حينه.
مسألة 22: الرضا الباطنيّ التقديريّ لا يكفي (1) في الخروج عن الفضوليّة، فلو لم يكن ملتفتاً حال العقد إلّا أنّه كان بحيث لو كان حاضراً و ملتفتاً كان راضياً، لا يلزم العقد عليه بدون الإجازة، بل لو كان حاضراً حال العقد و راضياً به إلّا أنّه لم يصدر منه قول و لا فعل يدلّ (2) على رضاه (3)، فالظاهر أنّه من الفضولي (4)، فله أن لا يجيز.
مسألة 23: إذا كان كارهاً حال العقد، إلّا أنّه لم يصدر منه ردّ (5) له، فالظاهر صحّته بالإجازة؛ نعم، لو استؤذن فنهى و لم يأذن، و مع ذلك أوقع الفضوليّ العقد، يشكل صحّته بالإجازة (6)، لأنّه بمنزلة الردّ بعده. و يحتمل (7) صحّته (8) بدعوى الفرق بينه و بين الردّ بعد
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: اللّهم إلّا أن يكون بمعنى رضاه بعنوان كلّي لا يرى انطباقه على المورد؛ فإنّ ذلك كافٍ إذا تمّ الإنشاء به، و ذلك كما إذا رضي بصلاة ابن عمّه في بيته، و لكن لا يعرف الوارد أنّه ابن عمّه، فيظهر عدم الرضا، مع أنّه راضٍ بعنوانه الواقعي
(2). الامام الخميني: و لا قرائن قامت على أنّ سكوته إجازة
(3). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه أنّ العقد يحتاج إلى الإنشاء و التنفيذ من قبل المالك، فمجرّد الرضا الباطني غير كافٍ، بل لو أظهره بعنوان الإخبار، لا تنفيذ العقد، غير كافٍ أيضاً
(4). الگلپايگاني: بشرط أن لا يعدّ سكوته إجازة
(5). الخوئي: تقدّم أن الردّ لا أثر له
(6). مكارم الشيرازي: الأقوى أنّه صحيح لا إشكال فيه، لما قد عرفت أنّ عدم جواز الإجازة بعد الردّ قابل للمنع، فكيف بالنهي قبل العقد؛ مضافاً إلى الفرق بين المقامين، بل هو أشبه شيء بعقد المكره الّذي لا إشكال في صحّته بعد لحوق الرضا؛ و القول بأنّ عقد المكره إنشاؤه من نفس المالك دون الفضوليّ، لا دخل له بما هو المهمّ في المسألة
(7). الگلپايگاني: هذا الاحتمال قويّ
(8). الامام الخميني: هذا الاحتمال بعيد مع سبقه بالنهي، و قريب مع عدم الإذن و السكوت
الخوئي: هذا الاحتمال هو الأظهر، حتّى على القول بكون الردّ بعد العقد مانعاً عن الإجازة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 862
العقد، فليس بأدون من عقد المكره الّذي نقول بصحّته إذا لحقه الرضا و إن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال.
مسألة 24: لا يشترط في الفضوليّ قصد الفضوليّة و لا الالتفات إلى ذلك، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلًا و أوقع العقد، فتبيّن خلافه، يكون من الفضوليّ و يصحّ بالإجازة.
مسألة 25: لو قال في مقام إجراء الصيغة: زوّجت موكّلتي فلانة مثلًا، مع أنّه لم يكن وكيلًا عنها، فهل يصحّ و يقبل الإجازة أم لا؟ الظاهر الصحّة؛ نعم، لو لم يذكر لفظ «فلانة» و نحوه كأن يقول: زوّجت موكّلتي، و كان من قصده امرأة معيّنة مع عدم كونه وكيلًا عنها، يشكل صحّته (1) بالإجازة (2).
مسألة 26: لو أوقع الفضوليّ العقد على مهر معيّن، هل يجوز إجازة العقد دون المهر أو بتعيين المهر على وجه آخر، من حيث الجنس أو من حيث القلّة و الكثرة؟ فيه إشكال (3)، بل الأظهر عدم الصحّة في الصورة الثانية (4) و هي ما إذا عيّن المهر على وجه آخر؛ كما أنّه لا تصحّ الإجازة مع شرط لم يذكر في العقد أو مع إلغاء ما ذكر فيه من الشرط.
مسألة 27: إذا أوقع العقد بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وكيلًا، فالظاهر صحّته و لزومه (5)
______________________________
(1). الخوئي: لا إشكال فيها إذا كانت المرأة معيّنة بالقرينة
(2). مكارم الشيرازي: و الأحسن أن يفصّل بينما إذا كان للّفظ ظهور عرفيّ في إرادة امرأة معيّنة و لو بمعونة القرائن، فيصحّ بالإجازة و بينما إذا لم يكن كذلك، فيبطل؛ و الوجه فيه ظاهر
(3). مكارم الشيرازي: لا ينبغي الإشكال في البطلان في جميع صور المسألة؛ و ذلك لأنّ الإجازة قائمة مقام الإيجاب أو القبول؛ و من الواضح لزوم التطابق بينهما، لعدم صدق العقد بدونه؛ و ما يتراءى من التفكيك في بيع ما يملك و ما لا يملك و بين الشرط الفاسد و أصل العقد، لا دخل له بالمقام، لأنّ العقد هناك تامّ كامل، و إنّما منعه المانع الشرعيّ أو العقلي من نفوذ بعض مدلوله
(4). الخوئي: بل في الصورة الاولى أيضاً
الگلپايگاني: لا فرق بين الصورتين على الظاهر
(5). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال؛ و ذلك لأنّ عقد الوكيل لا بدّ أن يكون عقد للموكّل من طريق التسبيب و إن لم يكن مباشراً؛ و هذا المعنى إنّما يتمّ إذا كان الوكيل عالماً و قاصداً للوكالة. و بعبارة اخرى: صدر العقد منه بسبب ما له من الوكالة، و إلّا لم يرتبط العقد بالموكّل و لا يكون فعلًا تسبيبيّاً له
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 863
إذا كان ناسياً لكونه وكيلًا، بل و كذا إذا صدر التوكيل ممّن له العقد و لكن لم يبلغه الخبر على إشكال (1) فيه (2)؛ و أمّا لو أوقعه بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وليّاً (3)، ففي لزومه بلا إجازة منه أو من المولّى عليه إشكال (4).
مسألة 28: إذا كان عالماً بأنّه وكيل أو وليّ، و مع ذلك أوقع العقد بعنوان الفضوليّة (5)، فهل يصحّ و يلزم أو يتوقّف على الإجازة أو لا يصحّ؟ وجوه (6)؛ أقواها عدم الصحّة (7)، لأنّه يرجع إلى اشتراط كون العقد الصادر من وليّه جائزاً، فهو كما لو أوقع البالغ العاقل بقصد أن يكون الأمر بيده في الإبقاء و العدم، و بعبارة اخرى: أوقع العقد متزلزلًا.
______________________________
(1). الامام الخميني: الأقرب عدم الخروج عن الفضولي
(2). الخوئي: بل لا يبعد عدم اللزوم
(3). مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، إلّا أن يجيز الوليّ بعد علمه بالولاية؛ و العمدة في ذلك انصراف أدلّة ولاية الأولياء إلى صورة علمهم بالولاية و تصرّفهم بهذا العنوان، فلو أنّ الإنسان باع شيئاً من الأموال بتصوّر أنّه مال نفسه، و لكن تبيّن كونه مال ولده الصغير و صادف الغبطة، فلو رضي بعد هذا العلم و أجاز فلا إشكال، و إلّا أمكن منع شمول إطلاقات الولاية له؛ فتأمّل
(4). الامام الخميني: الظاهر صحّته و لزومه مع مراعاة الغبطة
الخوئي: أظهره اللزوم و عدم الحاجة إلى الإجازة
الگلپايگاني: لا يبعد الصحّة من دون حاجة إلى الإجازة إذا كان مراعياً لمصلحة المولّى عليه، كما هو المفروض
(5). مكارم الشيرازي: هذا فرض نادر قلّما يتّفق، و إذا اتّفق فالأقوى صحّته مع الإجازة اللاحقة إمّا من الوكيل أو الموكّل؛ و ذلك لما عرفت من أنّ اللازم كون العقد منتسباً إلى مالكه إمّا بمباشرة نفسه أو بتسبيبه من طريق الوكيل، و لكن فعل الوكيل إنّما يكون فعله إذا صدر منه بعنوان الوكالة؛ فلو تخلّى نفسه من الوكالة ببعض الجهات، لم ينتسب العقد إلى الموكّل، و كذلك الأمر في سائر موارد التسبيب
(6). الخوئي: أقواها الصحّة؛ نعم، لو علّق عقده على رضائه أو رضاء موكّله متأخّراً، جاء فيه إشكال التعليق، و لعلّ مراده قدس سره هو هذه الصورة
(7). الامام الخميني: بل الأقوى الصحّة و اللزوم و لغويّة قصدها. و ما ذكره من الرجوع إلى اشتراط الجواز ممنوع، و مع تسليمه فكونه موجباً للبطلان محلّ إشكال
الگلپايگاني: هذا إذا قيّد المنشأ بالتزلزل ليرجع إلى عدم قصد إنشاء النكاح، و أمّا إذا أنشأ النكاح و اشترط جوازه و كونه موقوفاً على إجازة الموكّل أو المولّى عليه فهذا شرط فاسد و مفسد على القول بإفساده؛ و أمّا إذا أنشأ النكاح بغير عنوان الوكالة، بل بعنوان الإنشاء من قبل نفسه بلا قيد و لا شرط، كما هو الظاهر من عنوان المسألة، فالظاهر صحّة العقد و عدم توقّفه على الإجازة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 864
مسألة 29: إذا زوّج الصغيرين وليّهما، فقد مرّ أنّ العقد لازم عليهما (1) و لا يجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه. و على هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر؛ و أمّا إذا زوّجهما الفضوليّان فيتوقّف على إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة وليّهما قبله، فإن بلغا و أجازا ثبتت الزوجيّة و يترتّب عليها أحكامها من حين العقد، لما مرّ (2) من كون الإجازة كاشفة (3)، و إن ردّا أو ردّ أحدهما أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة كشف عن عدم الصحّة من حين الصدور، و إن بلغ أحدهما و أجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر (4) يعزل ميراث الآخر على تقدير
______________________________
(1). الخوئي: مرّ الإشكال فيه، و لكنّه مع ذلك يثبت بينهما التوارث، لأنّ المفروض صحّة العقد و إن ثبت لهما الخيار بعد البلوغ
مكارم الشيرازي: قد مرّ أنّ الاحتياط ثبوت الخيار لهما إذا بلغا؛ و لكن هذا لا يمنع التوارث بينهما
(2). الامام الخميني: قد مرّ الإشكال في الكشف و لزوم الاحتياط و إن لا يبعد الالتزام به في المقام لأجل النصّ الخاصّ
(3). مكارم الشيرازي: قد عرفت في المسألة (21) التفصيل في المسألة
(4). مكارم الشيرازي: المسألة لا تخلو عن إشكال و إن كانت مشهورة و معروفة بين الأصحاب؛ و الأحوط في هذه الموارد، التصالح و ذلك لأنّ الحكم فيها مخالف للقواعد، فإنّ القاعدة تقتضي فساد العقد هنا؛ فإنّ المفروض عدم وجود طرف العقد عند إجازة الآخر، و هذا يشبه قبول المشتري بعد إيجاب البائع و موته، بل المقام أولى بالفساد، لأنّ الثمن و المثمن باقيان بعد موت البائع، و لكن طرف العقد في النكاح الّذي بحكم المثمن أو الثمن غير باقٍ هنا، و تأثير العقد فيما سبق و لو مع موت أحد الطرفين و إن كان ممكناً ذاتاً، و لكنّه مخالف لما نعرفه من بناء العقلاء، و قد صرّح بكون المسألة مخالفة للقواعد غير واحد من الأكابر، منهم الشهيد الثاني في المسالك و المحقّق الماهر صاحب الجواهر؛ و النصّ و إن كان دالّا على هذا الحكم، إلّا أنّ الحكم بتنصيف الموت للمهر مع ما هو المشهور بين الأصحاب من أنّ الطلاق منصف لا غير، ربّما يمنع عن الأخذ به، و التفكيك بين جملات الحديث و إن كان ممكناً، و لكنّه مخالف لمبنى العقلاء في حجيّة خبر الواحد؛ و المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل. و الحاصل أنّ الحكم مخالف للقواعد الثابتة من الشرع و بناء العقلاء في أبواب العقود؛ و إثباته بمثل هذا الخبر الواحد المشتمل على بعض ما يخالف المشهور من تنصيف المهر بالموت، مشكل؛ مضافاً إلى أنّ الأمر بالحلف هنا أيضاً تعبّد محض، لأنّ إجازة العقد طمعاً في الميراث، لا مانع له؛ كما نشاهد الإقدام على العقد غير الفضوليّ في البالغين جمعاً في مال الآخر أو في ميراثه، كلّ ذلك يكون من قبيل الداعي، و لا مانع فيه؛ و لكن مع ذلك اعتبار سند الحديث و ذهاب المشهور إلى العمل بمحتواه، و كون تنصيف المهر بالموت هو الأرجح في النظر و إن كان مخالفاً للمشهور، لكنّه مخالف لما ذهب إليه العامّة، كما يظهر من المغني لابن قدامة (ج 8، ص 59) مع احتمال كون الحلف لإثبات الجدّ في إجازة النكاح يؤيّد الفتوى بهذا الحكم؛ فتأمّل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 865
الزوجيّة، فإن بلغ و أجاز يحلف على أنّه لم يكن إجازته للطمع (1) في الإرث، فإن حلف يدفع إليه، و إن لم يجز أو أجاز و لم يحلف لم يدفع، بل يردّ إلى الورثة، و كذا لو مات بعد الإجازة و قبل الحلف، هذا إذا كان متّهماً بأنّ إجازته للرغبة في الإرث؛ و أمّا إذا لم يكن متّهماً بذلك، كما إذا أجاز قبل أن يعلم موته أو كان المهر اللّازم عليه أزيد ممّا يرث أو نحو ذلك، فالظاهر عدم الحاجة إلى الحلف.
مسألة 30: يترتّب على تقدير الإجازة و الحلف جميع الآثار المرتّبة على الزوجيّة، من المهر و حرمة الامّ و البنت (2) و حرمتها إن كانت هي الباقية على الأب و الابن و نحو ذلك، بل الظاهر ترتّب هذه الآثار بمجرّد الإجازة (3) من غير حاجة (4) إلى الحلف؛ فلو أجاز و لم يحلف مع كونه متّهماً، لا يرث، و لكن يرتّب سائر الأحكام.
مسألة 31: الأقوى جريان الحكم المذكور في المجنونين (5)، بل الظاهر التعدّي إلى سائر
______________________________
(1). الگلپايگاني: هذا ما عبّر به الفقهاء- قدّس سرّهم- و في الرواية يحلف على أنّه ما دعاه على أخذ الميراث إلّا رضاه بالتزويج، و الفرق بين التعبيرين واضح و لعلّهم استفادوا من الرواية ما عبّروا به
(2). الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ
مكارم الشيرازي: ذكر البنت من قب?
