الاولى: إذا كان عنده مال المضاربة فمات، فإن علم بعينه فلا إشكال، و إلّا فإن علم بوجوده في التركة الموجودة من غير تعيين فكذلك و يكون المالك شريكاً (1) مع الورثة (2) بالنسبة (3)، و يقدّم على الغرماء إن كان الميّت مديوناً، لوجود عين ماله في التركة؛ و إن علم بعدم وجوده في تركته و لا في يده و لم يعلم أنّه تلف بتفريط أو بغيره أو ردّه على المالك، فالظاهر عدم ضمانه و كون جميع تركته للورثة و إن كان لا يخلو عن إشكال (4) بمقتضى بعض الوجوه الآتية؛ و أمّا إذا علم ببقائه في يده إلى ما بعد الموت و لم يعلم أنّه موجود في تركته الموجودة أو لا، بأن كان مدفوناً في مكان غير معلوم أو عند شخص آخر أمانةً أو نحو ذلك، أو علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده بحيث لو كان حيّاً أمكنه الإيصال إلى المالك، أو شكّ في بقائه في يده و عدمه أيضاً، ففي ضمانه في هذه الصور الثلاث و عدمه خلاف و إشكال على اختلاف مراتبه، و كلمات العلماء في المقام و أمثاله كالرهن و الوديعة و نحوهما مختلفة؛ و الأقوى الضمان (5)
______________________________
(1). الامام الخميني: الحكم بالشركة إنّما هو فيما إذا علم امتزاج مال المضاربة مع ماله امتزاجاً يوجب الشركة على نحو ما يأتي في كتاب الشركة، و أمّا إذا اشتبه المالان فلا يحكم بالشركة، بل يعالج بما في نظائر المقام من اشتباه أموال الملّاك، و هل هو بإيقاع الصلح بينهما أو التقسيم بحسب نسبة المالين أو إعمال القرعة؟ وجوه؛ أقواها الأخير
الگلپايگاني: في المخلوط بلا تميّز؛ و أمّا مع التميّز في الواقع و الاشتباه بحسب الظاهر، فسيأتي منه قدس سره في الشركة إنّ حكمه هو الصلح القهريّ أو القرعة
(2). مكارم الشيرازي: إنّما يكون شريكاً مع الورثة إذا امتزج بماله امتزاجاً لا يعرف؛ و أمّا مع العلم بوجوده في التركة مع الاشتباه بلا امتزاج، فالحكم فيها ما سيأتي في كتاب الشركة عن قريب إن شاء اللّه
(3). الخوئي: في ثبوت الشركة بعدم تميّز المال و لا سيّما مع اختلاف الأجناس إشكال، بل منع
(4). الامام الخميني: لكنّه غير وجيه
(5). الامام الخميني: بل الأقوى عدم الضمان. و الوجوه الّتي تمسّك بها غير وجيهة، لكون المورد من الشبهة المصداقيّة، لدليل اليد على فرض تسليم شموله للأمانات، و هو في محلّ الإشكال مع إمكان إحراز حال اليد بالأصل و إخراجها عن تحت الدليل، لكون يده مسبوقة بعدم كونها على وجه الضمان؛ و أمّا التمسّك بردّ الأمانات و خبر السكوني فهو كما ترى، كالتمسّك بسقوط اليد في صورة الاولى للعم الإجمالي
الگلپايگاني: بل الأقوى عدم الضمان في الصورتين، و التمسّك بالعموم تمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقيّة بعد الاعتراف بخروج بعض الصور مع احتمال كون محلّ النزاع فيه
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 606
في الصورتين الاوليين (1)، لعموم قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» حيث إنّ الأظهر شموله للأمانات أيضاً. و دعوى خروجها لأنّ المفروض عدم الضمان فيها، مدفوعة بأنّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها، كما إذا تلفت بلا تفريط أو ادّعى تلفها (2) كذلك إذا حلف؛ و أمّا صورة التفريط و الإتلاف (3) و دعوى الردّ (4) في غير الوديعة (5) و دعوى التلف (6) و النكول عن الحلف، فهي باقية تحت العموم (7). و دعوى أنّ الضمان في صورة التفريط و التعدّي من جهة الخروج عن كونها أمانة أو من جهة الدليل الخارجي، كما ترى، لا داعي إليها. و يمكن أن يتمسّك بعموم ما دلّ على وجوب ردّ الأمانة، بدعوى أنّ الردّ أعمّ (8) من ردّ العين (9) و ردّ
______________________________
(1). الخوئي: بل الأقوى عدمه، إلّا مع ثبوت التفريط و لو من جهة ترك الوصيّة به؛ و أمّا التمسّك بعموم الحديث لإثبات الضمان فمخدوش من وجوه
(2). الگلپايگاني: في جعل صورة ادّعاء التلف قبال التلف بلا تفريط ما لا يخفى، لأنّ الخارجة عن العموم هي يد الأمين الواقعي و دعوى المؤتمن مقبولة في الظاهر مع اليمين و لذا يحكم بضمانه مع العلم بخيانته
(3). الگلپايگاني: الظاهر أنّ الضمان في الإتلاف إجماعيّ، كما يستفاد من بعض حتّى فيما لا يكون في يد المتلف
(4). الگلپايگاني: و فيه إشكال نظير ما مرّ، لأنّ الباقية تحت العامّ هي يد الخائن الواقعي، و المدّعي فيما ذكر مع النكول محكوم في الظاهر بالضمان، و أمّا مع العلم بصدق دعواه لم يحكم بضمانه
(5). الخوئي: بل لا تسمع دعوى الردّ في الوديعة أيضاً
(6). الخوئي: الظاهر سماع دعوى التلف مطلقاً إذا لم يكن المؤتمن متّهماً
(7). مكارم الشيرازي: و الاولى أن يقال: بل الأقوى لزوم أداء مال المضاربة منه، لشمول «على اليد» له و استصحاب بقائه فيه؛ و القول بأنّ الأيدي الأمينة خارجة من ضمان اليد تخصّصاً، ممنوع، بل هي داخلة فيها، و إنّما الخارج منها صورة الإذن في البقاء و صورة التلف بغير تفريط؛ أمّا الإذن، فينتهي بالموت و التلف غير ثابت هنا، و استصحاب البقاء يقتضي ردّه؛ و من هنا يظهر أنّه لا يضرب مع الغرماء و لا يلزم تخصيص الأكثر على قاعدة اليد، لكثرة الأيدي الخائنة و الأمينة الضامنة للردّ بسبب انقضاء الإذن
(8). الگلپايگاني: هذه الدعوى في الأمانة التالفة بلا تقصير مقطوعة الخلاف، فهي أيضاً تمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقيّة
(9). الخوئي: هذه الدعوى فاسدة، فإنّ وجوب الردّ تكليفي و متعلّقه نفس الأمانة، مضافاً إلى أنّه قد ثبت عدم الضمان مع عدم التفريط، فلا مجال للتمسّك بالعموم و الشبهة مصداقيّة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 607
البدل (1)، و اختصاصه بالأوّل ممنوع؛ أ لا ترى أنّه يفهم من قوله عليه السلام: «المغصوب مردود» وجوب عوضه عند تلفه؟ هذا مضافاً إلى خبر السكوني (2) عن عليّ عليه السلام: «إنّه كان يقول: من يموت و عنده مال مضاربة قال: إن سمّاه بعينه قبل موته فقال: هذا لفلان فهو له، و إن مات و لم يذكر فهو اسوة الغرماء (3)».
و أمّا الصورة الثالثة فالضمان فيها أيضاً لا يخلو عن قوّة (4)، لأنّ الأصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت، و اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة، و إذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته. و دعوى أنّ الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمّته من العوض و المرجع بعد
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و قد يقال هذا صحيح، و لكن ردّ البدل إنّما يجب في فرض التفريط في الأمانة؛ و أمّا في التالفة بلا تقصير، فهو مقطوع العدم، و مع الشكّ بينهما يكون من قبيل الشبهة المصداقيّة؛ أقول: و لكن في محلّ الكلام لم يثبت التلف، بل هو موجود قطعاً و إن لم يكن تحت يده فعلًا؛ و على كلّ حال، عبارة المتن لا يخلو عن إشكال
(2). الخوئي: الخبر لا دلالة له، فإنّ مورده العلم بوجود مال المضاربة في التركة، فلا يشمل مورد الكلام
الگلپايگاني: لا مناص إلا لحمله على صورة التعدّي و لو بترك التسمية مع عدم العلم بكون المال في التركة للعلم بعدم الضمان بلا تعدٍّ و العلم بتقدّم المالك على الغرماء مع بقاء عينه في التركة، و الالتزام بالتخصيص فيما ذكر ممّا لا داعي له
(3). مكارم الشيرازي: و المراد بها مساواتها لسائر الغرماء، و لكنّ الرواية لا تخلو عن إشكال في سندها و دلالتها (الحديث 1 من الباب 13 من أبواب المضاربة)؛ فإنّ المراد إن كان مساواته للغرماء إذا كانت التركة وافية بحقّ الديّان، فهو، و إلّا لا يمكن ضرب ربّ المال مع الديّان بالحصص بلا شكّ، لأنّ المفروض أنّ عين مال المضاربة موجودة بالعلم الإجمالي بين أموال الميّت و هي من الأمانات، فلا حقّ للديّان فيها
(4). الامام الخميني: الأقوى فيها أيضاً عدم الضمان، فإنّ العلم ببقائه في يده بالنحو المتقدّم لم يكن مؤثّراً، فكيف بالشكّ؟ و أصالة بقاء يده عليه لا تثبت الضمان و لا كون المال في التركة
الخوئي: بل الأقوى فيها أيضاً عدم الضمان؛ و أمّا التمسّك باستصحاب بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت، فيردّه أنّ الضمان غير مترتّب عليه ما لم يثبت التفريط؛ و أمّا التمسّك باستصحاب اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة، فيردّه أنّه من الاستصحاب التعليقي و لا نقول به، مضافاً إلى أنّ المتيقّن لا يحتمل بقاؤه بعد الموت، لأنّه تكليفيّ محض، و على تقدير التسليم لا يترتّب عليه وجوب أداء البدل، و عليه فأصالة البراءة من الضمان بلا معارض
الگلپايگاني: بل الأقوى فيها أيضاً عدم الضمان و اليد المستصحبة ليست بأولى من المتيقّنة الّتي مرّ عدم الضمان فيها، هذا مع العلم ببقاء العين؛ و أمّا مع الشكّ فاستصحاب بقاء اليد لا موضوع له كما لا يخفى
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 608
التعارض قاعدة اليد المقتضية لملكيّته، مدفوعة بأنّ الأصل الأوّل حاكم على الثاني، هذا مع أنّه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنّها مقتضية للملكيّة إذا كانت مختصّة، و في المقام كانت مشتركة (1)، و الأصل بقاؤها على الاشتراك، بل في بعض الصور يمكن أن يقال: إنّ يده يد المالك (2) من حيث كونه عاملًا له، كما إذا لم يكن له شيء أصلًا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم يكن في يده سوى مال المضاربة، فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك و إن احتمل (3) أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال و إنّه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده؛ و في بعض الصور يده مشتركة بينه و بين المالك، كما إذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار، و من ماله أيضاً مقدار (4)؛ نعم، في بعض الصور لا يعدّ يده مشتركة أيضاً، فالتمسّك باليد بقول مطلق مشكل (5)؛ ثمّ إنّ جميع ما ذكر إنّما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطاً، و إلّا فلا إشكال في ضمانه.
