و تسمّى قراضاً عند أهل الحجاز؛ و الأوّل من الضرب، لضرب العامل في الأرض لتحصيل الربح، و المفاعلة (1) باعتبار كون المالك سبباً له و العامل مباشراً؛ و الثاني من القرض بمعنى القطع، لقطع المالك حصّة من ماله و دفعه إلى العامل ليتّجر به، و عليه العامل مقارض بالبناء للمفعول، و على الأوّل مضارب بالبناء للفاعل؛ و كيف كان، عبارة عن دفع (2) الإنسان مالًا إلى غيره ليتّجر به (3) على أن يكون الربح بينهما، لا أن يكون تمام الربح
______________________________
(1). الگلپايگاني: ذكره جمع من العلماء و يمكن أن يكون فاعل في المقام بمعنى فعل، كسافر بمعنى سفر
(2). الامام الخميني: بل عبارة عن عقد واقع بين شخصين على أن يكون من أحدهما المال و من الآخر العمل، و الربح الحاصل بينهما
الگلپايگاني: هذا منافٍ لما يأتي منه قدس سره في الشرط الثاني من اختيار صحّة المضاربة مع كون المال بيد المالك فيتصدّى العامل للمعاملة فقط، و الظاهر أنّ حقيقتها توكيل صاحب المال غيره ليتّجر به على أن يكون الربح بينهما فيكون عقد المضاربة بمنزلة وكالة محدودة و جعالة مخصوصة لشخص معيّن في عمل خاصّ بجعل مخصوص
(3). مكارم الشيرازي: بل هو عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر، و لو حصل ربح يكون بينهما بنسبة معيّنة؛ و أمّا ما ذكره في المتن فهو مخدوش أوّلًا بأنّ المضاربة ليست من الأفعال الخارجيّة حتّى يفسّر بأنّه عبارة عن دفع الإنسان؛ هذا مضافاً إلى أنّ اللام في قوله: ليتّجر، يوهم وجوب الاتّجار على العامل مع أنّه ستعرف أنّ العقد جائز من الطرفين، و أنّ قوله: الربح بينهما، يوهم المساواة مع أنّه ليس كذلك، و الأمر سهل. و أمّا ما ورد في بعض حواشي أعلام العصر من أنّ سهماً من الربح للمال و سهماً منه للعمل، فهو أيضاً مسامحة في التعبير، لأنّ المال و العمل ليس لهما سهم، بل للمالك و العامل؛ نعم، ملك كلّ منهما لسهمه ناشٍ عن مالكيّته للمال أو العمل
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 548
للمالك و لا أن يكون تمامه للعامل. و توضيح ذلك: إنّ من دفع مالًا إلى غيره للتجارة، تارةً على أن يكون الربح بينهما و هي مضاربة، و تارةً على أن يكون تمامه للعامل و هذا داخل في عنوان القرض إن كان بقصده (1)، و تارةً على أن يكون تمامه للمالك و يسمّى عندهم باسم البضاعة، و تارةً لا يشترطان شيئاً و على هذا أيضاً يكون تمام الربح للمالك فهو داخل في عنوان البضاعة، و عليهما يستحقّ العامل اجرة المثل لعمله إلّا أن يشترطا عدمه أو يكون العامل (2) قاصداً للتبرّع (3)، و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرّع أيضاً له أن يطالب الاجرة، إلّا أن يكون الظاهر (4) منهما (5) في مثله عدم أخذ الاجرة، و إلّا فعمل المسلم محترم ما لم يقصد التبرّع.
و يشترط في المضاربة الإيجاب و القبول. و يكفي فيهما كلّ دالّ قولًا أو فعلًا؛ و الإيجاب القوليّ كأن يقول: ضاربتك على كذا، و ما يفيد هذا المعنى، فيقول: قبلت.
و يشترط فيها أيضاً بعد البلوغ و العقل و الاختيار و عدم الحجر (6) لفلس (7)
______________________________
(1). الگلپايگاني: و مضاربة فاسدة إن كان بقصدها
(2). الگلپايگاني: أو يقيّد المالك إذنه في التجارة بماله بالمجّانيّة، لأنّه إن اتّجر العامل به مع ذلك فقد هتك احترام عمله
(3). مكارم الشيرازي: أو يكون ظاهر حاله بحسب المقام أو الموقف أو الزمان أو المكان أو غير ذلك، المجّانيّة و لو لم يقصد التبرّع، ففي الحقيقة الحكم الواقعيّ بالضمان مشروط بعدم هذه الامور الثلاثة؛ و أمّا الحكم الظاهريّ عند التنازع، فهو الضمان مطلقاً ما لم يثبت أحد الامور الثلاثة؛ فتأمّل
(4). الخوئي: كما هو كذلك في البضاعة. و قد التزم قدس سره في باب المساقاة بعدم استحقاق العامل الاجرة فيما إذا اشترط المالك انفراده بالثمر
(5). الامام الخميني: حتّى يأخذ المالك به في مقام الترافع أو تكليفه الظاهري، و الاستحقاق الواقعي تابع لواقعيّته
الگلپايگاني: بحيث يكون إرجاع المالك إليه ظاهراً في المجّانيّة ليكون العمل معه هتكاً لاحترام عمله
(6). الامام الخميني: في ربّ المال لِفَلس و فيهما لِسَفَه
(7). الخوئي: هذا في المالك، و سيأتي منه قدس سره عدم اعتباره في العامل
الگلپايگاني: في صاحب المال دون العامل
مكارم الشيرازي: هذا الشرط مختصّ بالمالك؛ و أمّا العامل، فلا يشترط فيه ذلك و إن كان ظاهر كلامه عامّاً
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 549
أو جنون (1) امور:
الأوّل: أن يكون رأس المال عيناً؛ فلا تصحّ بالمنفعة (2) و لا بالدين (3)، فلو كان له دين على أحد لم يجز أن يجعله مضاربة إلّا بعد قبضه و لو أذن للعامل في قبضه ما لم يجدّد العقد بعد القبض؛ نعم، لو وكّله على القبض و الإيجاب (4) من طرف المالك و القبول منه، بأن يكون موجباً قابلًا (5)، صحّ؛ و كذا لو كان له على العامل دين، لم يصحّ جعله قراضاً، إلّا أن يوكّله في تعيينه ثمّ إيقاع العقد عليه بالإيجاب و القبول بتولّي الطرفين.
الثاني: أن يكون من الذهب أو الفضّة المسكوكين (6) بسكّة المعاملة، بأن يكون درهماً أو ديناراً؛ فلا تصحّ بالفلوس و لا بالعروض بلا خلاف بينهم و إن لم يكن عليه دليل سوى
______________________________
(1). الخوئي: لعلّه يريد به السفه، و إلّا فهو من سهو القلم، و على الأوّل فإنّما يعتبر عدمه في المالك دون العامل
الگلپايگاني: هذا تكرار لما مرّ من اشتراط العقل، إلّا أن يكون المراد به السفه
مكارم الشيرازي: قد سبق منه اشتراط العقل، فلا وجه للتكرار؛ مضافاً إلى أنّ الجنون ليس من أسباب الحجر، بل هو من أسباب سقوط العقد بالكليّة
(2). الخوئي: على الأحوط
(3). مكارم الشيرازي: و العمدة فيهما عدم التعارف بين العقلاء، و إلّا فالإجماع في المسألة و بعض المسائل الآتية غير ثابت
(4). الگلپايگاني: بعد القبض
(5). مكارم الشيرازي: تولّي طرفي العقد من واحد لا يخلو عن إشكال مطلقاً، لأنّه لا يكون إلّا بين شخصين؛ و الاكتفاء بالوكالة و النيابة من شخص واحد، غير متعارف بين أهل العرف و إن اشتهر في ألسنة بعض الأعلام
(6). مكارم الشيرازي: هذا الشرط لا اعتبار به، و لا دليل عليه إلّا الإجماع المحكيّ في كلمات كثير من الأصحاب؛ و لكن هناك قرائن تدلّ على عدم اعتبار هذا الإجماع، بل على عدم كون المسألة إجماعيّة و إنّ الإجماع إنّما هو على جواز المضاربة بالدراهم و الدنانير من باب الأخذ بالقدر المتيقّن، كما صرّح به الشيخ في الخلاف؛ فكأنّهم زعموا أنّ الأصل في المضاربة، الفساد، لأنّ مبناه على الغرر و الجهل بالمنافع، و القدر المتيقّن من الجواز في الشرع ما كان بالدراهم و الدنانير، فغيره يبقى تحت الأصل (كما صرّح به بعضهم)؛ و لكنّ الإنصاف أنّ شيئاً من ذلك لا يثمر في المسألة، و الحقّ جواز المضاربة بغيرها، لعموم أدلّتها و أدلّة التجارة عن تراضٍ و الوفاء بالعقود، فتصحّ بالعروض و السبائك و غيرها، بل هو أمر رائج بين أهل العرف لم يمنع منه الشرع
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 550
دعوى الإجماع؛ نعم، تأمّل فيه بعضهم و هو في محلّه، لشمول العمومات، إلّا أن يتحقّق الإجماع و ليس ببعيد (1)، فلا يُترك الاحتياط، و لا بأس بكونه من المغشوش الّذي يعامل به مثل الشاميّات و القمريّ و نحوها؛ نعم، لو كان مغشوشاً يجب كسره بأن كان قلباً، لم يصحّ، و إن كان له قيمة فهو مثل الفلوس. و لو قال للعامل: بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضاً، لم يصحّ (2)، إلّا أن يوكّله في تجديد العقد عليه بعد أن نضّ ثمنه.
الثالث: أن يكون معلوماً قدراً و وصفاً (3)، و لا تكفي المشاهدة و إن زال به معظم الغرر.
______________________________
(1). الامام الخميني: لم يثبت الإجماع في المسألة، لعدم تعرّض كثير من القدماء لها، و يظهر من «الخلاف» و «الغنية» أنّ المسألة ليست إجماعيّة، لتمسّكهما بعدم الدليل على الصحّة دون الإجماع، و إنّما ادّعيا الإجماع و عدم الخلاف في الصحّة مع الدرهم و الدينار، بل يظهر من العلّامة أيضاً بعد نسبة القول بالبطلان إلى علمائنا أنّ الدليل عليه كونها على خلاف القاعدة، فلا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن، و إنّما ادّعى الإجماع صاحب «جامع المقاصد» و تبعه بعض آخر، بل حجيّة الإجماع في مثل تلك المسألة الّتي ادّعى الأعاظم كون الصحّة فيها خلاف القواعد ممنوعة أو مشكلة، و لو فرض صحّة الإجماع و ثبوته فالقدر المتيقّن منه هو عدم الجواز في غير الأثمان أي العروض، و أمّا في مثل الدينار العراقي و الإسكناس من الأثمان غير الذهب و الفضّة فغير ثابت، فعليه فصحّتها بمثلها لا يخلو من قوّة، للعمومات و كون المعاملة عقلائيّة و عدم غرريّتها، بل عدم ثبوت البطلان بمثل ذلك، هذا مع أنّه لا يبعد إطلاق بعض أدلّة الباب
الخوئي: الظاهر أنّ الإجماع لم يثبت، و عبارة القاضي في الجواهر تدلّ على تحقّق الإجماع على صحّة المضاربة بالدراهم و الدنانير، لا على عدم صحّتها في غيرهما، فالظاهر جواز المضاربة بما يكون في حكم النقدين من الأوراق النقديّة و غيرها
مكارم الشيرازي: قد عرفت أنّ الإجماع غير ثابت، كما يظهر من كلام الشيخ في الخلاف؛ و مع فرض ثبوته يحتمل استناده إلى بعض الأدلّة الّتي قد عرفت عدم تماميّتها، و على فرض الإشكال في العروض لا يبعد صحّة المضاربة بالأوراق النقديّة المعمولة في عصرنا كالإسكناس و الدينار و الريال، لأنّ الإجماع لم يقم على البطلان بمثله. و من البعيد جدّاً إغلاق باب المضاربة في عصرنا شرعاً مع شدّة الابتلاء بها، كما لا يخفى؛ و العمدة ما عرفت من عموم الأدلّة و عدم الدليل على تخصيصها
(2). الخوئي: فيه إشكال، بل لا تبعد الصحّة
(3). الخوئي: على الأحوط الأولى
مكارم الشيرازي: المعتبر في نفي الغرر أن لا تكون المعاملة سفهيّة، لما عرفت في معنى الغرر في أبواب الإجارة و عدم الدليل على أزيد منه؛ و هكذا الكلام في معلوميّة الربح. و قد فصّل بعضهم بين ما إذا كان له واقع معلوم و إن كان مجهولًا بالفعل فيصحّ، و ما ليس له واقع معلوم فلا يصحّ؛ و الإنصاف أنّ شيئاً منهما لا يصحّ على إطلاقه؛ و الحقّ ما عرفت
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 551
الرابع: أن يكون معيّناً (1)؛ فلو أحضر مالين و قال: قارضتك بأحدهما أو بأيّهما شئت، لم ينعقد، إلّا أن يعيّن ثمّ يوقعان العقد عليه؛ نعم، لا فرق بين أن يكون مشاعاً أو مفروزاً بعد (2) العلم بمقداره و وصفه، فلو كان المال مشتركاً بين شخصين فقال أحدهما للعامل: قارضتك بحصّتي في هذا المال، صحّ مع العلم بحصّته من ثلث أو ربع؛ و كذا لو كان للمالك مائة دينار مثلًا فقال: قارضتك بنصف هذا المال، صحّ.
الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما (3)؛ فلو جعل لأحدهما مقداراً معيّناً و البقيّة للآخر أو البقيّة مشتركة بينهما، لم يصحّ (4).
السادس: تعيين حصّة كلّ منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلك، إلّا أن يكون هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق.
السابع: أن يكون الربح بين المالك و العامل (5)؛ فلو شرطا جزءاً منه لأجنبيّ عنهما، لم يصحّ، إلّا أن يشترط عليه عمل متعلّق بالتجارة؛ نعم، ذكروا أنّه لو اشترط كون جزء من
______________________________
(1). الخوئي: على الأحوط، و لا يبعد عدم اعتباره
مكارم الشيرازي: الأقوى جواز المضاربة بأحد المالين إذا كان من قبيل الكليّ في المعيّن و كانا متّحدين مقداراً و وصفاً، و حينئذٍ يكون التخيير للمالك أو العامل بشرطهما، فإنّ الكليّ في المعيّن له وجود في الخارج، بخلاف الفرد المردّد بصفة الترديد؛ و الغرر غير لازم إذا كانا متقاربين
(2). مكارم الشيرازي: لكن من الواضح توقّف التصرّف على إذن الشريك
(3). مكارم الشيرازي: لم يدلّ عليه دليل معتبر؛ فيجوز جعل مقدار معيّن من الربح للعامل، و ما زاد فهو بينهما إذا علم بزيادة الربح منه؛ و الدليل عليه صدق عنوان المضاربة عرفاً و شمول العمومات لها شرعاً و ضعف ما استدلّ به لعدم الجواز من الإجماع الّذي قد عرفت حاله و بعض ما دلّ من الروايات على أنّ الربح بينهما مثل رواية 5 من الباب 3، فإنّ الناظر فيها يعلم بأنّها ناظرة إلى عدم جواز جعل جميع المنفعة لأحدهما، فإنّه لا يكون مضاربة
(4). الخوئي: لا يخلو من الإشكال فيما إذا علم أنّ الربح يزيد على المقدار المعيّن، و قد التزم قدس سره في باب المساقاة بالصحّة في نظير المقام
(5). مكارم الشيرازي: هذا الشرط أيضاً ضعيف لم يدلّ عليه دليل؛ فكما أنّه يجوز جعل سهم للُاجراء الّذين يأخذون الاجرة على عملهم من دون أن يكونوا عاملين في المضاربة، فكذلك لا مانع من جعله لأجنبي بعد وجوب العمل بالشروط. و قد عرفت أنّ المتراءى من كثير من الأصحاب كون الأصل في المضاربة عندهم على الفساد، و لذا اكتفوا بالقدر المتيقّن من الصحّة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 552
الربح لغلام أحدهما صحّ، و لا بأس به خصوصاً على القول (1) بأنّ العبد لا يملك، لأنّه يرجع إلى مولاه، و على القول الآخر يشكل، إلّا أنّه لمّا كان مقتضى القاعدة صحّة الشرط حتّى للأجنبيّ و القدر المتيقّن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاماً لأحدهما، فالأقوى الصحّة (2) مطلقاً، بل لا يبعد (3) القول (4) به في الأجنبيّ أيضاً و إن لم يكن عاملًا، لعموم الأدلّة.
الثامن: ذكر بعضهم أنّه يشترط أن يكون رأس المال بيد العامل، فلو اشترط المالك أن يكون بيده لم يصحّ؛ لكن لا دليل عليه، فلا مانع أن يتصدّى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك، كما عن التذكرة.
التاسع: أن يكون الاسترباح بالتجارة (5)؛ و أمّا إذا كان بغيرها، كأن يدفع إليه ليصرفه في الزراعة مثلًا و يكون الربح بينهما، يشكل صحّته، إذ القدر المعلوم من الأدلّة هو التجارة، و لو فرض صحّة غيرها للعمومات، كما لا يبعد (6)، لا يكون داخلًا في عنوان المضاربة.
العاشر: أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به (7) مع اشتراط
______________________________
(1). الخوئي: لا يبعد ابتناء صحّة الاشتراط على هذا القول إذا كان الشرط من شرط النتيجة، كما هو المفروض؛ و أمّا الاشتراط للأجنبي فالظاهر عدم صحّته
(2). الگلپايگاني: مشكل
(3). الامام الخميني: فيه تأمّل
(4). الگلپايگاني: بل بعيد
(5). مكارم الشيرازي: عدم تحقّق عنوان المضاربة في غير التجارة معلوم، و لكن عدم صحّته كمعاملة مستقلّة ممنوع، لأنّ التحقيق عدم انحصار العقود في العناوين الخاصّة المعروفة، بل يجوز كلّ عقد دائر بين العقلاء بمقتضى العمومات إذا اجتمع فيه الشرائط العامّة بعد عدم ردع الشارع عنه
(6). الامام الخميني: فيه إشكال، بل منع
الخوئي: بل هو بعيد
الگلپايگاني: بل بعيد
(7). مكارم الشيرازي: نعم، تصحّ المضاربة بالنسبة إلى ما لا يعجز عنه؛ و الوجه فيه أنّ هذا الشرط لم يرد في كلمات السابقين من الأصحاب فيما حكي عنهم؛ نعم، إنّهم ذكروا بأنّ العامل لو أخذ ما يعجز عن العمل فيه ضمن، و استظهر من ظاهر هذه العبارة فساد المضاربة، و هو غير بعيد؛ و الدليل عليه أنّ حقيقة المضاربة غير حاصلة هنا، لأنّها فيما يكون من أحدهما المال و من الآخر العمل؛ فكما أنّه لو لم يكن هناك مال لم تصحّ المضاربة، فكذلك إذا لم يكن هنا قدرة على العمل؛ نعم، لو قدر على البعض، لا مانع من صحّة المضاربة فيه، فهو من بعض الجهات كبيع ما يملك و ما لا يملك، الّذي هو صحيح فيما يملك على القواعد، لرجوعه إلى تعدّد المطلوب، فتدبّر؛ و حينئذٍ تصحّ المضاربة بالنسبة إلى المقدور و تبطل في غير المقدور، و يقسم الربح بينهما بحسب ما اشترطاه، و يكون ضامناً في غير المقدور إذا كان المالك جاهلًا بالفساد، بل و في صورة علمه به أيضاً، لأنّه سلّطه على ماله بعنوان المضاربة لا بغير عوض؛ و من هنا يظهر أنّه مع ما ذكر، لا تصل النوبة إلى استحقاق العامل لُاجرة العمل لأنّه في فرض الفساد، و قد عرفت أنّه صحيح في الجملة، كما أنّه لا تصل النوبة إلى الحكم بكون تمام الربح للمالك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 553
المباشرة (1) من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزاً حتّى مع الاستعانة بالغير، و إلّا فلا يصحّ (2)، لاشتراط كون العامل قادراً (3) على العمل، كما أنّ الأمر كذلك في الإجارة للعمل، فإنّه إذا كان عاجزاً تكون باطلة، و حينئذٍ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل اجرة عمله مع جهله بالبطلان (4)، و يكون ضامناً لتلف المال (5) إلّا مع علم المالك (6) بالحال. و هل يضمن حينئذٍ جميعه لعدم التميّز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد، لأنّ العجز
______________________________
(1). الگلپايگاني: اشتراط القدرة في المضاربة غير معلوم و لم يذكر في كلمات السابقين، بل المذكور في كلامهم: فلو أخذ واحد ما يعجز عن العمل فيه ضمن؛ و هذا غير اشتراط القدرة، فإنّ الضمان فيه مستند إلى عدم كون اليد على المال عن إذن، لأنّه مقيّد بالقدرة على التجارة و لا يقاس بالإجارة، حيث إنّه ليس في المضاربة تمليك إلّا تمليك الجعل بعد العمل و لا يضرّه العجز حيث لا يستحقّه إلّا بعد العمل، و على فرض الاشتراط فلا مانع من صحّة العقد في المقدور
(2). الخوئي: لا تبعد الصحّة في المقدار الّذي يقدر العامل على الاتّجار به
(3). الامام الخميني: يشترط قدرته على العمل، فلو كان عاجزاً مطلقاً بطلت، و مع العجز في بعضه لا يبعد الصحّة بالنسبة على إشكال؛ نعم، لو طرأ العجز في أثناء التجارة تبطل من حين طروئه في الجميع لو عجز مطلقاً و في البعض لو عجز عنه على الأقوى، و كذا الحال في الإجارة للعمل. و على ما ذكرناه يعلم حال الربح، و أمّا الضمان فعلى مقدار البطلان؛ إن كلًاّ فكلّ و إن بعضاً فبعض مع تلف الكلّ و بالنسبة مع تلف البعض المشاع؛ نعم، لو أخذ بمقدار مقدوره أوّلًا و قلنا بصحّته بالنسبة، فمع عدم الامتزاج يكون ضامناً بالنسبة إلى غير المقدور، و ما أخذ أوّلًا بعنوان المعاملة يتعيّن لمال المضاربة، و الباقي الزائد مقبوض بلا وجه و مضمون
(4). الامام الخميني: مرّ في الإجارة تفصيل ذلك
(5). الخوئي: الظاهر أنّه لا يضمن مطلقاً
(6). مكارم الشيرازي: الأقرب ضمان العامل على كلا التقديرين، لأنّه إنّما سلّطه بعنوان المضاربة من غير اعتناء بحكم الشرع بالفساد، كما هو كذلك في سائر العقود الفاسدة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 554
إنّما يكون بسببه فيختصّ به، أو الأوّل إذا أخذ الجميع دفعةً و الثاني إذا أخذ أوّلًا بقدر مقدوره ثمّ أخذ الزائد و لم يمزجه مع ما أخذه أوّلًا؟ أقوال؛ أقواها الأخير (1). و دعوى أنّه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع و هو عاجز عن المجموع من حيث المجموع و لا ترجيح الآن لأحد أجزائه، إذ لو ترك الأوّل و أخذ الزيادة لا يكون عاجزاً، كما ترى، إذ الأوّل وقع صحيحاً و البطلان مستند إلى الثاني و بسببه، و المفروض عدم المزج. هذا، و لكن ذكر بعضهم (2) أنّ مع العجز المعاملة صحيحة، فالربح مشترك و مع ذلك يكون العامل ضامناً مع جهل المالك؛ و لا وجه له، لما ذكرنا، مع أنّه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه (3) للضمان؛ ثمّ إذا تجدّد العجز في الأثناء، وجب عليه ردّ الزائد (4)، و إلّا ضمن.
مسألة 1: لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها، فضاربه عليها، صحّ. و إن كان في يده غصباً أو غيره ممّا يكون اليد فيه يد ضمان، فالأقوى أنّه يرتفع الضمان بذلك، لانقلاب اليد (5) حينئذٍ (6)، فينقلب الحكم. و دعوى أنّ الضمان مغيّاً بالتأدية و لم تحصل، كما
______________________________
(1). الگلپايگاني: هذا إذا أنشأ المضاربة بالمعاطاة بأن أعطى المقدور بقصد المضاربة ثمّ أعطى الزائد و لو يمزجه؛ و أمّا لو أنشأ العقد على الزائد فالعقد باطل على مختاره و حيث إنّ الإعطاء مبنيّ على القدرة فاليد يد ضمان بالنسبة إلى المجموع، و عليه فالأقوى الأوّل و أمّا على ما اخترناه من عدم اشتراط القدرة في العقد فالأقوى الثاني و يكون الزائد في المقدور بنحو الإشاعة، من غير فرق بين ما أخذ الجميع دفعةً أو تدريجاً
مكارم الشيرازي: بل الأقوى هو القول الثاني، أي انحصار الضمان بما يعجز عنه مطلقاً؛ لما قد عرفت من حصر الفساد في القدر الزائد عن القدرة، و لا فرق بين أخذ جميع المال دفعةً أو أخذ مقدار المقدور أوّلًا ثمّ أخذ الزائد إذا أنشأ العقد على الجميع دفعةً واحدة؛ نعم، لو كانت المضاربة بالمعاطاة، صحّت في المقدار المقدور المأخوذ أوّلًا و بطلت في الزائد المأخوذ بعده
(2). الگلپايگاني: بل اسند إلى الكلّ و هو الأقوى، كما مرّ
(3). الگلپايگاني: وجه الضمان هو كون الإعطاء مبنيّاً على القدرة، كما مرّ
(4). الامام الخميني: مع العجز عن البعض و ردّ التمام مع العجز مطلقاً
(5). الگلپايگاني: إذا كان إنشاء المضاربة ظاهراً في الإذن في إبقاء اليد عليه كما لا يبعد ذلك، و إلّا فلا وجه للانقلاب، و كذلك في الرهن
(6). الخوئي: مرّ أنّه لا يعتبر في المضاربة كون المال بيد العامل، و عليه فلا دلالة لعقدها على رضا المالك ببقاء المال في يد الغاصب من دون قرينة، إلّا أنّ عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة عرفيّة على رضاه ببقاء هذا المال في يده و تصرّفه فيه، و عليه فلا ضمان؛ نعم، لو لم تكن هنا قرينة على ذلك فالصحيح ما ذكره الجماعة من بقاء الضمان
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 555
ترى؛ و لكن ذكر جماعة بقاء الضمان إلّا إذا اشترى به شيئاً و دفعه إلى البائع (1)، فإنّه يرتفع الضمان به، لأنّه قد قضى دينه بإذنه؛ و ذكروا نحو ذلك في الرهن أيضاً، و أنّ العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهناً عنده أنّها تبقى على الضمان، و الأقوى ما ذكرنا في المقامين، لما ذكرنا.
مسألة 2: المضاربة جائزة من الطرفين (2) يجوز لكلّ منهما فسخها (3)؛ سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده، قبل حصول الربح أو بعده، نضّ المال أو كان به عروض، مطلقاً كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه (4)؛ نعم، لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا، يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوى، لوجوب الوفاء (5) بالشرط؛ و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور (6)، بل العقد
______________________________
(1). الگلپايگاني: بل يرتفع الضمان له بمجرّد الشراء به من دون احتياج إلى الدفع؛ نعم، يحتاج إلى إذن البائع
(2). مكارم الشيرازي: و العمدة فيه الإجماع، لعدم نقل الخلاف من أحد و لدعواها متضافراً و اقتضاء طبع المضاربة ذلك، فإنّه نوع إذن في التصرّف الخاصّ في مال، فينعدم بانعدامه؛ و كذا من ناحية العامل من حيث العمل. و لذا سمّاها بعضهم العقد الإذنيّ و سلكها في سلك العقود الإذنيّة
(3). الگلپايگاني: يعني للمالك الرجوع عن الإذن في التصرّف و للعامل الامتناع من العمل في أىّ وقت؛ و أمّا الفسخ بعد العمل و الرجوع إلى اجرة المثل دون ما عيّناه من الربح فالأقوى عدم جوازه
مكارم الشيرازي: بمعنى رجوع المالك عن إذنه و العامل عن تعهّد العمل؛ و أمّا بالنسبة إلى ما مضى من العمل، فيجري عليهما ما قرّراه في تقسيم الربح و شبهه
(4). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم جواز الفسخ قبل انقضاء الأجل، لأنّ تعيين المدّة يرجع إلى الالتزام بعدم الفسخ قبله، فيدخل فيما يأتي إن شاء اللّه من لزوم هذا الشرط
(5). الگلپايگاني: الأحوط وجوب الوفاء بالشرط تكليفاً إذا شرط أن لا يفسخ، لكن إذا فسخ ينفسخ؛ و أمّا إذا شرط أن لا يملك الفسخ فالأقوى بطلان الشرط و العقد كما أفتى به المشهور
(6). مكارم الشيرازي: لا دليل على بطلان المضاربة باشتراط عدم الفسخ، فإنّ القدر الثابت من الإجماع على جوازها هو جوازها عند الإطلاق، فلا ينافي لزومها بالاشتراط؛ و كونها بحسب الطبع جائزة لا ينافي عروض اللزوم بسبب الشرط، كما أنّ طبع البيع على اللزوم و لكن لا ينافي جعل الخيار بالاشتراط، و ليس هذا من قبيل اشتراط عدم التصرّف في المبيع و شبهه ممّا هو منافٍ لمقتضى العقد أو ممّا يوجب تحريم الحلال. و قد يفرّق بين اشتراط اللزوم على نحو شرط النتيجة و اشتراط الفسخ بعنوان شرط ترك الفعل؛ و فيه أنّه لا فرق بين الصورتين في الجواز و عدمه، فإنّ التزام عدم الفسخ إن كان مقتضاه عدم قدرته عليه وضعاً فهذا بعينه اشتراط اللزوم، و إن كان بمعنى الحكم التكليفيّ بحيث لو فسخ ارتكب حراماً و صحّ الفسخ كما قيل فهو أجنبي عن باب الشروط، فإنّها تعود إلى حقّ لأحد الطرفين على الآخر، و لا معنى للحكم التكليفيّ المجرّد عن الوضع في هذه الأبواب، فإنّ الشروط التزامات معلّقة بالتزامات اخرى لا التزام في التزام فقط
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 556
أيضاً (1)، لأنّه منافٍ لمقتضى العقد، و فيه منع، بل هو منافٍ لإطلاقه (2). و دعوى أنّ الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء، ممنوعة (3)؛ نعم، يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط، و إلّا فما دام العقد باقياً يجب الوفاء بالشرط فيه، و هذا إنّما يتمّ في غير الشرط الّذي مفاده عدم
______________________________
(1). الخوئي: ذكرنا في محلّه أنّ اشتراط العقد بشيء ليس معناه مجرّد مقارنة التزام مع التزام آخر، بل هو يختلف باختلاف الموارد؛ فقد يكون معنى الشرط في ضمن العقد تعليق الالتزام بالعقد و الوفاء به عليه كما إذا اشترط في بيع عبد مثلًا كونه كاتباً أو عادلًا أو ما شاكل ذلك، و قد يكون معناه تعليق نفس العقد على الالتزام بشيء كما إذا اشترطت المرأة في عقد النكاح السكنى في بلد معيّن مثلًا أو نحو ذلك، و قد يكون كلا الأمرين معاً كما إذا اشترط البائع أو المشتري على الآخر خياطة الثوب أو كتابة شيء مثلًا؛ ثمّ إنّ الاشتراط فيما نحن فيه ليس من قبيل الأوّل حيث إنّه لا التزام هنا بالعقد حتّى يعلّق على شيء آخر، بل هو من قبيل الثاني بمعنى أنّ المعلّق على الالتزام بشيء إنّما هو عقد المضاربة نفسه، و عليه ففيما نحن فيه إن كان المعلّق عليه هو لزوم العقد و وجوب الوفاء به فهو باطل، و إن كان هو الالتزام بعدم فسخه خارجاً فهو صحيح و يجب عليه الوفاء به و لكن لا يوجب لزوم العقد وضعاً، و من هنا إذا فسخ كان فسخه نافذاً و إن كان غير جائز، و كذا الحال فيما إذا اشترط في ضمن عقد آخر؛ و بذلك يظهر الحال في سائر فروض المسألة
(2). الامام الخميني: اشتراط عدم الفسخ كما هو المفروض، غير منافٍ لإطلاقه أيضاً، لعدم اقتضاء العقد و لا إطلاقه الفسخ و عدمه، بل مقتضاه أو مقتضى إطلاقه جواز العقد مقابل اللزوم، و شرط عدم الفسخ لا يقتضي اللزوم حتّى ينافي مقتضى العقد، فشرط اللزوم باطل غير مبطل للعقد و شرط عدم الفسخ صحيح، و الظاهر أنّه يجب العمل به ما دام العقد باقياً، فإذا شرط في ضمن عقد المضاربة عدم الفسخ يجب العمل به، لكن لو فسخ ينفسخ و إن عصى بمخالفة الشرط، و إن شرط في ضمن عقد جائز آخر يجب العمل به ما دام ذلك العقد باقياً، و مع فسخه يجوز فسخ المضاربة أيضاً بلا عصيان، و لو شرط في ضمن عقد لازم عدم الفسخ يجب الوفاء به مطلقاً، لكن لو فسخ المضاربة تنفسخ، لعدم اقتضاء شرط عدم الفسخ لزومها بوجه، فما في المتن من صيرورة العقد لازماً غير تامّ؛ سواء كان في ضمنه أو ضمن عقد آخر لازم أو جائز
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم وجوب الوفاء بها، كأصل العقد. و العمدة قاعدة الفرعيّة و التبعيّة؛ فإنّ الشرط ليس التزاماً مستقلًاّ في ظرف التزام آخر، بل هو كجزء منه و تابع له، محكوم بأحكامه، و لذا يقال: للشرط قسط من الثمن، فهو في الحقيقة كجزء من الثمن أو المثمن، بل أدون منه، لما عرفت من أنّه أمر تابع، فكيف يزيد الفرع على الأصل؟ نعم، إذا كان الشرط عدم الفسخ فاللازم العمل به، لأنّه يوجب تبدّل الموضوع بالعرض و يجعل العقد الجائز لازماً كذلك، من غير أن يكون مخالفاً للشرع و الإجماع
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 557
الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم (1) ذلك العقد (2). هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر (3)، فلا إشكال في صحّة الشرط و لزومه (4)، و هذا يؤيّد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافياً لمقتضى العقد، إذ لو كان منافياً لزم عدم صحّته في ضمن عقد آخر أيضاً. و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة اخرى سابقة، صحّ و وجب الوفاء به (5)، إلّا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب، كما أنّه لو اشترط في مضاربة مضاربة اخرى (6) في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك، وجب الوفاء به (7) ما دامت المضاربة باقية، و إن فسخها سقط الوجوب. و لا بدّ أن يحمل ما اشتهر من أنّ الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء، على هذا المعنى، و إلّا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله، كما اختاره صاحب الجواهر بدعوى أنّها تابعة للعقد لزوماً و جوازاً، بل مع جوازه هي أولى بالجواز و أنّها معه شبه الوعد، و المراد من قوله تعالى:
«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اللازمة منها، لظهور الأمر فيها في الوجوب المطلق، و المراد من قوله عليه السلام:
«المؤمنون عند شروطهم» بيان صحّة أصل الشرط، لا اللزوم و الجواز، إذ لا يخفى ما فيه.
مسألة 3: إذا دفع إليه مالًا و قال: اشتر به بستاناً مثلًا أو قطيعاً من الغنم، فإن كان المراد الاسترباح بهما بزيادة القيمة صحّ مضاربةً، و إن كان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراك ففي صحّته مضاربةً وجهان؛ من أنّ الانتفاع بالنماء ليس من التجارة فلا يصحّ، و من أنّ حصوله يكون بسبب الشراء فيكون بالتجارة، و الأقوى البطلان مع إرادة عنوان المضاربة، إذ هي ما
______________________________
(1). الامام الخميني: مرّ الإشكال فيه و فيما بعده
(2). الگلپايگاني: تكليفاً على الأحوط لا وضعاً، كما مرّ
(3). مكارم الشيرازي: لو كان الشرط منافياً لمقتضى العقد، لا يجوز اشتراطه لا في نفس العقد و لا في غيرها، لما ذكر في محلّه من رجوعه إلى اشتراط ما يخالف الكتاب و السنّة و تحريم الحلال أو تحليل الحرام؛ و إن لم تكن كذلك، جاز اشتراطه في نفس العقد، فما اشتهر بين بعض المتأخّرين من الفرق بينهما، غير واضح
(4). الگلپايگاني: تكليفاً إن شرط أن لا يفسخ؛ و أمّا إن شرط أن لا يملك الفسخ فالشرط باطل، كما مرّ
(5). الگلپايگاني: تكليفاً على الأحوط في شرط أن لا يفسخ دون أن لا يملك الفسخ، فإنّه باطل، كما مرّ
(6). مكارم الشيرازي: قد عرفت أنّ الشروط في ضمن العقود الجائزة جائزة، فلا أثر لهذا الشرط
(7). الگلپايگاني: على الأحوط
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 558
يكون الاسترباح فيه بالمعاملات و زيادة القيمة، لا مثل هذه الفوائد؛ نعم، لا بأس بضمّها إلى زيادة القيمة. و إن لم يكن المراد خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى (1) صحّته (2)، للعمومات (3).
مسألة 4: إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما (4) كالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ففي صحّته وجهان؛ أقواهما الأوّل (5)، لأنّه ليس شرطاً منافياً لمقتضى العقد، كما قد يتخيّل، بل إنّما هو منافٍ لإطلاقه، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلّا مع التعدّي أو التفريط.
______________________________
(1). الخوئي: لكنّها بعيدة. و قد تقدّم نظير ذلك
(2). الامام الخميني: الأقرب هو البطلان
الگلپايگاني: و الأقوى بطلانه
(3). مكارم الشيرازي: لما قد عرفت من أنّ عناوين العقود غير منحصرة بالعناوين المعروفة و أنّ الأصل في كلّ عقدٍ الصحّة بمقتضى العمومات، و كأنّهم بنوا على فساد المضاربة بحسب الأصل، لكونها من المعاملات الغرريّة، فأخذوا بالقدر المتيقّن من الصحّة و أنكروا غيرها، مع أنّه ممنوع جدّاً؛ و أىّ غرر و جهل و سفاهة فيها، مع أنّ معلوميّة كلّ شيء لا بدّ أن يكون بحسبه
(4). مكارم الشيرازي: الأقوى عدم جواز هذا الشرط؛ و العمدة فيه ما رواه محمّد بن قيس (1 من الباب 4 من أبواب المضاربة) المعمول بها بين الأصحاب؛ مضافاً إلى أنّه مخالف لمقتضى طبع عقد المضاربة؛ هذا، و قد صرّح في الرواية بأنّها تتبدّل قرضاً عند اشتراط الخسارة، و لا مانع من العمل به إلّا ما قد يقال من أنّه مخالف للقواعد، لأنّ ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد؛ و لكن يمكن أن يقال: إنّه ليس حقيقة القرض إلّا إعطاء المال و تضمين الخسارة، أعني البدل؛ و بعبارة اخرى: التمليك مع الضمان، فتدبّر. و من هنا يظهر أنّ تعليله بعدم كونه منافياً لمقتضى العقد بل لإطلاقه، غير تامّ بعد ورود النصّ و اقتضاء عقد المضاربة ذلك
(5). الامام الخميني: بل الثاني؛ نعم، لو شرط أنّه لو وقع نقصان على رأس المال و خسران على المالك جبر العامل نصفه مثلًا لا بأس به و لزم على العامل العمل به؛ سواء شرط في ضمن عقد لازم أو جائز مع بقائه؛ نعم، له فسخه و رفع موضوعه، بل لا يبعد الصحّة لو كان مرجع الشرط إلى انتقال الخسران إلى عهدته بعد حصوله في ملكه بنحو شرط النتيجة
الخوئي: هذا إذا كان الاشتراط راجعاً إلى لزوم تدارك العامل الخسارة من كيسه؛ و أمّا إذا رجع إلى اشتراط رجوع الخسارة إليه فالأظهر بطلان الشرط، و بذلك يظهر الحال في اشتراط ضمانه لرأس المال
الگلپايگاني: مشكل، بل إذا اشترط أن تكون الخسارة على العامل انقلبت قرضاً و تمام الربح للعامل، للنصّ المعمول به
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 559
مسألة 5: إذا اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقاً أو إلى البلد الفلانيّ أو إلّا إلى البلد الفلانيّ، أو لا يشتري الجنس الفلانيّ أو إلّا الجنس الفلانيّ، أو لا يبيع من زيد مثلًا أو إلّا من زيد، أو لا يشتري من شخص أو إلّا من شخص معيّن، أو نحو ذلك من الشروط، فلا يجوز له المخالفة، و إلّا ضمن المال لو تلف بعضاً أو كلًاّ و ضمن الخسارة مع فرضها. و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيديّة إذا أجاز المعاملة، و ثبوت خيار تخلّف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام، و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ، إلّا أنّ الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرّر، لجملة من الأخبار (1) الدالّة على ذلك، و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل، و لا إلى الاقتصار على مواردها، لاستفادة العموم من بعضها الآخر.
مسألة 6: لا يجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر (2) لنفسه أو غيره، إلّا مع إذن المالك عموماً، كأن يقول: اعمل به على حسب ما تراه مصلحة إن كان هناك مصلحة، أو خصوصاً؛ فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف، إلّا أنّ المضاربة الباقية و الربح بين المالين على النسبة.
مسألة 7: مع إطلاق العقد يجوز للعامل التصرّف على حسب ما يراه من حيث البائع و المشتري و نوع الجنس المشترى، لكن لا يجوز له أن يسافر من دون إذن المالك (3)، إلّا إذا كان
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: بل يمكن توجيهه على القواعد أيضاً، و كون الروايات الدالّة على تقسيم الربح بينهما الواردة في الباب الأوّل من باب المضاربة على مقتضى القاعدة، لما قد عرفت غير مرّة من أنّ الشرط ليس من مقوّمات العقد و إن اخذ على نحو القيديّة، بل من توابعه؛ ففي الحقيقة يكون ذكره من باب تعدّد المطلوب، و لهذا لا يكون تخلّفه في البيع موجباً للفساد، بل يوجب الخيار، ففي المقام أيضاً تخلّف الشرط لا يوجب فساداً في المضاربة و لا معنى للخيار بعد كون العقد جائزاً. و ما في بعض الحواشي من توجيهه بأنّ المقصود الربح، فإذا خالف الشرط و حصل الربح حصل المقصود، فيكون مجازاً من المالك، كما ترى
(2). مكارم الشيرازي: الإنصاف أنّ المقامات مختلفة جدّاً لا تندرج تحت ضابطة واحدة، ففي كلّ مقام لا بدّ من ملاحظة إطلاق العقد أو انصرافه؛ ففي مثل البنوك الإسلاميّة، الشواهد قائمة على جواز الاختلاط؛ و كذا من يكثر المضاربة لأشخاص كثيرين
(3). مكارم الشيرازي: المتعارف في عصرنا هو المسافرة بالمال، و منعه يحتاج إلى التصريح به؛ و لا يكون في الأسفار مخاطرة ظاهرة كسابق الأيّام، بل قد يتجنّب عن خطراته الطفيفة بالتأمين، فما هو المعروف من كلمات القوم مأخوذ من كلمات السابقين؛ و من العجب اقتفاء جمع من المعاصرين لهم، مع تغيّر الموضوع و تبدّله في عصرنا، و الأحكام تابعة لموضوعاتها
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 560
هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق؛ و إن خالف فسافر، فعلى ما مرّ في المسألة المتقدّمة.
مسألة 8: مع إطلاق العقد و عدم الإذن في البيع نسيئةً لا يجوز له ذلك (1)، إلّا أن يكون متعارفاً ينصرف إليه (2) الإطلاق، و لو خالف في غير مورد الانصراف (3) فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالك (4) فهو، و إن اطّلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو، و إلّا فالبيع باطل (5) و له الرجوع على كلّ من العامل و المشتري مع عدم وجود المال عنده أو عند مشترٍ آخر منه، فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل إلّا أن يكون مغروراً من قبله و كانت القيمة أزيد من الثمن، فإنّه حينئذٍ يرجع بتلك الزيادة عليه، و إن رجع على العامل يرجع هو على المشتري بما غرم (6)، إلّا أن يكون مغروراً منه و كان الثمن أقلّ، فإنّه حينئذٍ يرجع بمقدار الثمن.
مسألة 9: في صورة إطلاق العقد لا يجوز له أن يشتري بأزيد من قيمة المثل، كما أنّه لا يجوز أن يبيع بأقلّ من قيمة المثل و إلّا بطل (7)؛ نعم، إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرين، لا
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لا وجه لجعل الحرمة أصلًا في المسألة؛ فإنّ المضاربة في أعصارنا، لا سيّما في المعاملات الخطيرة، قلّما تخلو عن بيع النسيئة، لأنّ بيع المتاع بالنقد الحاضر في مقابل النسيئة قليل، و لا أقلّ من تعارف كليهما؛ فالأولى إيكال كلّ مورد على متعارفه الّذي ينصرف إليه الإطلاق
(2). الگلپايگاني: لا يبعد كفاية عدم الانصراف عنه
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى أنّه لو خالف، ضمن و كان الربح بينهما؛ فلا يبقى مجال لما ذكره من التفصيل. و الوجه فيه أنّ الانصراف إلى بيع النقد، لو قلنا به، في حكم الشرط؛ و قد عرفت أنّ الشرط لو خولف أوجب الضمان و الربح بينهما، و الظاهر أنّ الحكم عامّ في جميع الشروط و أنّ الكلّ من قبيل تعدّد المطلوب و أنّه يمكن إلغاء الخصوصيّة من الروايات السابقة، كما لا يخفى لمن راجعها
(4). الگلپايگاني: لا خصوصيّة فيه
(5). الگلپايگاني: مشكل، بل لو قيل بصحّة المضاربة و كون الخسارة و التلف على العامل و اشتراك الربح بينهما ففيه وجه، لأنّ الانصراف لا يزيد عن الاشتراط، و مع ذلك لا يُترك الاحتياط في مثل المقام
(6). الگلپايگاني: بل بمقدار الثمن على هذا القول إن لم يأخذه و لم يكن الثمن زائداً على ما غرم، و يجري ذلك الوجه فيما يذكر من نظائر المسألة
(7). الگلپايگاني: مشكل، و يجري فيها ما تقدّم في المسألة السابقة من وجه الصحّة
مكارم الشيرازي: لا يبعد الحكم بالضمان هنا و كون الربح بينهما أيضاً إذا حصل ربح و إن كانت المسألة لا تخلو من إشكال، نظراً إلى أنّ الاسترباح من مقوّمات المضاربة، و البيع بأقلّ من ثمن المثل أو الاشتراء بأكثر منه مخالف له، فتدبّر
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 561
بأس به.
مسألة 10: لا يجب في صورة الإطلاق أن يبيع بالنقد، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس آخر. و قيل بعدم جواز البيع إلّا بالنقد المتعارف، و لا وجه له، إلّا إذا كان جنساً لا رغبة للناس فيه غالباً (1).
مسألة 11: لا يجوز شراء المعيب إلّا إذا اقتضت المصلحة، و لو اتّفق فله الردّ أو الأرش على ما تقتضيه المصلحة.
مسألة 12: المشهور، على ما قيل، أنّ في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال (2)، فلا يجوز الشراء في الذمّة، و بعبارة اخرى: يجب أن يكون الثمن شخصيّاً من مال المالك، لا كلّياً في الذمّة، و الظاهر أنّه يلحق به الكليّ في المعيّن أيضاً و علّل ذلك بأنّه القدر المتيقّن، و أيضاً الشراء في الذمّة قد يؤدّي إلى وجوب دفع غيره، كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، و لعلّ المالك غير راضٍ بذلك، و أيضاً إذا اشترى بكليّ في الذمّة لا يصدق على الربح أنّه ربح مال المضاربة؛ و لا يخفى ما في هذه العلل. و الأقوى كما هو المتعارف، جواز الشراء (3) في الذمّة (4) و الدفع من رأس المال؛ ثمّ إنّهم لم يتعرّضوا لبيعه، و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضاً شخصيّاً لا كلّيّاً، ثمّ الدفع من الأجناس الّتي عنده، و الأقوى فيه أيضاً جواز
______________________________
(1). الگلپايگاني: بحيث يوجب انصراف الإطلاق عنه، فيصير كالاشتراط و قد مرّ حكمه
(2). مكارم الشيرازي: كونه مذهب المشهور، غير ثابت؛ و لعلّهم أرادوا الاشتراء بعين المال أو على ذمّة المالك مقيّداً بأدائه من مال المضاربة، و دليلهم على هذا الشرط ظاهر، فإنّ المضاربة معناها الاشتراء بمال المضاربة، و من الواضح أنّه ليس من المتعارف الاشتراء بعين المال دائماً، بل في البيوع الخطيرة قلّما يتّفق ذلك و يكون في الأكثر بعنوان الذمّة على نحو الإطلاق أو بصورة الكليّ في المعيّن
(3). الگلپايگاني: محلّ تأمّل، فلا يُترك الاحتياط بالاقتصار على ما اسند إلى المشهور بل ادّعي عليه الإجماع
(4). الامام الخميني: لكن لا بمعنى جواز إلزام المالك على تأديته من غير مال المضاربة في صورة تلفه، و كذا الحال في المبيع الكلّي، لعدم الإذن على هذا الوجه، و ما هو لازم عقد المضاربة هو الإذن بالشراء كليّاً متقيّداً بالأداء من مال المضاربة، لأنّه من الاتّجار بالمال عرفاً؛ نعم، للعامل أن يتّجر بعين شخصيّة و إن كان غير متعارف، لكنّه مأذون فيه قطعاً و أحد مصاديق الاتّجار بالمال
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 562
كونه كلّيّاً و إن لم يكن في التعارف مثل الشراء.
ثمّ إنّ الشراء في الذمّة يتصوّر على وجوه:
أحدها: أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمّته من حيث المضاربة.
الثاني: أن يقصد كون الثمن في ذمّته من حيث إنّه عامل و وكيل عن المالك. و يرجع إلى الأوّل، و حكمها الصحّة و كون الربح مشتركاً بينهما على ما ذكرنا. و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمّة المالك (1) يؤدّي من ماله الآخر.
الثالث: أن يقصد ذمّة نفسه و كان قصده الشراء لنفسه و لم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة، ثمّ دفع منه؛ و على هذا، الشراء صحيح (2) و يكون غاصباً في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك، إلّا إذا كان مأذوناً في الاستقراض و قصد القرض (3).
الرابع: كذلك، لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء، حتّى يكون الربح له فقصد نفسه حيلةً منه؛ و عليه يمكن الحكم بصحّة الشراء و إن كان عاصياً في التصرّف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامناً له، بل ضامناً للبائع أيضاً، حيث إنّ الوفاء بمال الغير غير صحيح؛ و يحتمل القول ببطلان الشراء، لأنّ رضا البائع مقيّد بدفع الثمن، و المفروض أنّ الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة، كما ورد في بعض الأخبار: «أنّ من استقرض و لم يكن قاصداً للأداء فهو سارق»؛ و يحتمل صحّة الشراء و كون قصده لنفسه لغواً بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة، فإنّ البيع و إن كان بقصد نفسه و كلّياً في ذمّته، إلّا أنّه ينصبّ على هذا الّذي يدفعه، فكان البيع وقع عليه؛ و الأوفق بالقواعد
______________________________
(1). الامام الخميني: مع إذنه في الشراء كذلك، و كذا الحال في المبيع إذا أذن في البيع كذلك، لكن مع تلف مال المضاربة لا يكون ذلك مال المضاربة
الخوئي: في إطلاقه إشكال، بل منع
الگلپايگاني: مع الإذن في الشراء كذلك أو الإجازة، و إلّا كان باطلًا
مكارم الشيرازي: بل يكون الشراء باطلًا، لأنّ المفروض كونه مقيّداً بأداء الذمّة من مال المضاربة؛ فإذا تلف، بطل البيع
(2). الگلپايگاني: للعامل و غير مربوط بالمضاربة
مكارم الشيرازي: يعني أنّه صحيح لنفس العامل و يكون الربح له فقط
(3). الامام الخميني: و على أىّ حال يكون الربح له و لا يرتبط بمال المضاربة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 563
الوجه الأوّل، و بالاحتياط الثاني، و أضعف الوجوه الثالث و إن لم يستبعده الآقا البهبهانيّ.
الخامس: أن يقصد الشراء في ذمّته من غير التفات إلى نفسه و غيره؛ و عليه أيضاً يكون المبيع له (1) و إذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصياً (2). و لو اختلف البائع و العامل في أنّ الشراء كان لنفسه أو لغيره و هو المالك المضارب، يقدّم قول البائع، لظاهر الحال (3)، فيلزم بالثمن من ماله و ليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب.
مسألة 13: يجب على العامل بعد تحقّق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه و إلى تلك التجارة في مثل ذلك المكان و الزمان من العمل (4)، و تولّى ما يتولّاه التاجر لنفسه، من عرض القماش و النشر و الطىّ و قبض الثمن و إيداعه في الصندوق و نحو ذلك ممّا هو اللائق و المتعارف، و يجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره مثل الدلّال و الحمّال و الوزّان و الكيّال و غير ذلك، و يعطي الاجرة من الوسط، و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالاجرة من ماله (5)، و لو تولّى بنفسه ما يعتاد الاستيجار له فالظاهر جواز أخذ الاجرة (6) إن
______________________________
(1). الامام الخميني: إذا لم يكن انصراف يصرفه إلى العمل للمضاربة
مكارم الشيرازي: كون المبيع للعامل على إطلاقه ممنوع، لأنّه ربّما يكون الشراء بعنوان أنّه عامل و لو لم يخطر هذا العنوان في ذهنه، بل كان مركوزاً في خاطره؛ و حين?
