و هي عندهم تحويل المال من ذمّة إلى ذمّة، و الأولى (1) أن يقال: إنّها إحالة المديون دائنه إلى غيره (2) أو إحالة المديون دينه من ذمّته إلى ذمّة غيره. و على هذا فلا ينتقض طرده بالضمان (3)، فإنّه و إن كان تحويلًا من الضامن للدين من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّته، إلّا أنّه ليس فيه الإحالة المذكورة (4)، خصوصاً إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه. و يشترط فيها مضافاً إلى البلوغ (5) و العقل و الاختيار و عدم السفه في الثلاثة (6) من المحيل و المحتال و المحال
______________________________
(1). الگلپايگاني: حيث إنّ المقصود إحالة الدائن بماله إلى غيره و الإحالة بالمال هي عين إحالة ما في ذمّته إلى ذمّة غيره، فمرجع التعبيرين واحد
(2). الامام الخميني: في دينه
(3). مكارم الشيرازي: إن كان المراد منه الحوالة على المديون، فهذا لا يشبه الضمان في شيء، لأنّ المفروض اشتغال ذمّة المحال عليه كالمحيل بالدين؛ غاية الأمر إنّ طرف الدين في الحالة الاولى كان هو المحيل، ثمّ صار المحال عليه من دون نقل ذمّة إلى ذمّة؛ نعم، إن كان المراد الحوالة على البريء، كان شبيهاً بالضمان في الجملة؛ و لكنّ التفاوت بينهما أيضاً ظاهر، لأنّ الضامن هو الّذي ينقل الدين إلى ذمّة نفسه و لكنّ المحال عليه لا ينقل الدين إلى ذمّته، بل المحيل ينقله إليه
(4). الگلپايگاني: المقصود أنّه ليس في الضمان إحالة المديون، لأنّ المحيل فيه هو الضامن فإنّه بنفسه يحيل دين المديون إلى ذمّته من غير فرق بين كون الضمان تبرّعاً أو باستدعاء المضمون عنه
(5). الخوئي: الظاهر عدم اعتبار شيء من ذلك في المحال عليه، إلّا إذا كانت الحوالة على البريء فإنّه يعتبر فيه الامور المذكورة غير الفلس
(6). الخوئي: الظاهر أنّ حكم الحجر بالسفه حكمه بالفلس
الگلپايگاني: بناءً على اعتبار رضا المحال عليه مطلقاً أو في خصوص البريء
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 730
عليه و عدم الحجر بالسفه (1) في المحتال و المحال عليه (2)، بل و المحيل إلّا إذا كانت الحوالة على البريء، فإنّه لا بأس به (3) فإنّه نظير الاقتراض منه، امور:
أحدها: الإيجاب و القبول، على ما هو المشهور بينهم، حيث عدّوها من العقود اللازمة (4)، فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال، و أمّا المحال عليه فليس من أركان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقاً أو إذا كان بريئاً، فإنّ مجرّد اشتراط الرضا منه لا يدلّ على كونه طرفاً و ركناً للمعاملة؛ و يحتمل أن يقال: يعتبر قبوله (5) أيضاً (6)، فيكون العقد مركّباً من الإيجاب و القبولين. و على ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة، من الموالاة بين
______________________________
(1). الامام الخميني: بل بالفلس، و الظاهر اشتباه النسخة و إنّما يعتبر عدم الحجر بالفلس في المحتال، و كذا في المحيل إلّا على البريء، و أمّا في المحال عليه فلا يعتبر و إن كان محجوراً عليه في أمواله الموجودة قبل رفعه
الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ، و صحيحها: «بالفلس»
الگلپايگاني: الصواب: بالفلس، حيث إنّ عدم السفه مرّ ذكره
مكارم الشيرازي: من الواضح أنّ حقّ العبارة عدم الحجر بالفلس، لأنّ شرط عدم السفاهة قد مرّ
(2). الگلپايگاني: لا يعلم وجه لمنع حجر المحال عليه عن الحوالة عليه، لعدم كونه تصرّفاً في المال الخارجي، بل هي نقل لذمّته المشغولة بدين المحيل إلى المحتال فصارت مشغولة بدينه؛ فإن قلنا بأنّه عين الدين السابق فالمحتال شريك للغرماء و إن قلنا بأنّ هذا دين حادث فالمحتال لم يكن شريكاً لهم مثل سائر الديون الحادثة بعد الحجر
(3). الگلپايگاني: سواء كان المحيل مفلساً أو المحال عليه
(4). مكارم الشيرازي: و هو الأقوى بالنسبة إلى المحيل و المحتال، لأنّه تبديل ذمّة إلى ذمّة؛ و أمّا بالنسبة إلى المحال عليه، فإن كانت الحوالة على البريء فهو أيضاً كذلك، لأنّه أحد أطراف العقد فيتركّب العقد من إيجاب و قبولين، و إن كانت الحوالة على مديون فهو خارج عن أطراف العقد و لا يعتبر قبوله بل و لا رضاه، إلّا إذا استلزم ذلك ضرراً عليه فينفى بأدلّة نفي الضرر، كما إذ كان في المحتال سوء الاقتضاء أو شرارة، هذا كلّه في الحوالة بمعنى انتقال الذمم؛ أمّا لو كانت على نحو وفاء الدين، فلا يكون عقداً مطلقاً
(5). الامام الخميني: الأقوى اعتباره في الحوالة على البريء أو بغير جنس ما على المحال عليه و الأحوط اعتباره في غيرهما أيضاً، لكن لا يبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر في القبول
الگلپايگاني: و هو الأقوى
(6). الخوئي: لكنّه بعيد جدّاً
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 731
الإيجاب و القبول (1) و نحوها، فلا تصحّ مع غيبة المحتال أو المحال عليه أو كليهما، بأن أوقع الحوالة بالكتابة. و لكنّ الّذي يقوى عندي كونها من الإيقاع (2)، غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه، و مجرّد هذا لا يصيّره عقداً، و ذلك لأنّها نوع من وفاء الدين (3) و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمّته إلى ذمّة المحال عليه، فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقداً و إن احتاج إلى الرضا من الآخر، كما في الوفاء بغير الجنس، فإنّه يعتبر فيه رضا الدائن و مع ذلك إيقاع. و من ذلك يظهر أنّ الضمان أيضاً من الإيقاع، فإنّه نوع من الوفاء، و على هذا فلا يعتبر فيهما شيء ممّا يعتبر في العقود اللازمة، و يتحقّقان بالكتابة و نحوها، بل يمكن دعوى أنّ الوكالة أيضاً كذلك (4)، كما أنّ الجعالة
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لما ذكرنا في محلّه أنّ الإنشاء إذا كان بالكتابة- بناءً على صحّتها، كما هو المختار- لا تفوت الموالاة معها بمضيّ مقدار من الزمان، لأنّ الكتابة تبقى أثرها، بخلاف الإنشاء اللفظي؛ و لذا لا مانع بين أهل العرف و العقلاء أن يحضر البائع في المكاتب الرسميّة و يوقّع على البيع اليوم و يحضر المشتري غداً أو بعد غد، بعد توافقهما عليه؛ و لكن مثله لا يجوز في الإنشاء اللفظي، و حيث إنّ الحوالة في الغالب تكون بالكتابة، فالموالاة حاصلة و إن مضى عليها زمان، إلّا أن يطول كثيراً
(2). الامام الخميني: هذا في غاية الضعف في المقام و كذا في الضمان و الوكالة، و لا إشكال في أنّ كلّها من العقود و فيها ميزانها المقوّم لها؛ و أمّا الإذن فهو إيقاع، و الفرق بينه و بين الوكالة ظاهر
الخوئي: بل الأقوى خلافه، كما أنّ الأمر كذلك في الضمان و الوكالة؛ نعم، لا يبعد جواز الاكتفاء في جميعها بالكتابة و عدم اعتبار الموالاة بين الإيجاب و القبول
الگلپايگاني: بل الأقوى أنّ حقيقة الحوالة نقل من المحيل ما في ذمّته للمحتال إلى ذمّة المحال عليه و بهذا الاعتبار تكون عقداً و حصول الإيفاء و الاستيفاء في خصوص الحوالة على المديون أمر خارج عن حقيقة العقد كما في بيع الدين على المديون، و لذا تصحّ الحوالة على البريء
(3). مكارم الشيرازي: الإنصاف أنّها ليست وفاء و إن كانت شبيهة له من بعض الجهات، لأنّ حقيقة الوفاء وصول الدين إلى الدائن، و هاهنا ليس كذلك؛ و منه يظهر الحال في الضمان. و أين هذا من الوفاء بغير الجنس الّذي ذكره المصنّف قدس سره
(4). الگلپايگاني: الأقوى أنّ الوكالة أيضاً عقد و له آثار عند العرف و المعتبر فيها إضافة مخصوصة بين الوكيل و الموكّل؛ من آثارها سلطنة الوكيل على الموكول إليه سلطنة مخصوصة ليست هي في المأذون فيه، و في الجعالة كلام موكول إلى محلّه
مكارم الشيرازي: الأقوى أنّ الوكالة على قسمين: عقديّة، و هي تحتاج إلى إيجاب و قبول و لها آثار خاصّة يمكن مطالبة الوكيل بها؛ و أمّا الإذنيّة فهي ليست بعقد و ليس لها تلك الآثار؛ و الفرق بينهما ظاهر
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 732
كذلك (1) و إن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر. أ لا ترى أنّه لا فرق (2) بين أن يقول: أنت مأذون في بيع داري أو قال: أنت وكيل، مع أنّ الأوّل من الإيقاع قطعاً.
الثاني: التنجيز (3)؛ فلا تصحّ مع التعليق على شرط أو وصف، كما هو ظاهر المشهور (4)، لكنّ الأقوى عدم اعتباره، كما مال إليه بعض متأخّري المتأخّرين.
الثالث: الرضا من المحيل و المحتال بلا إشكال (5). و ما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحيل فيما لو تبرّع المحال عليه بالوفاء بأن قال للمحتال: أحلت بالدين الّذي لك على فلان على نفسي، و حينئذٍ فيشترط رضا المحتال و المحال عليه دون المحيل، لا وجه له، إذ المفروض لا يكون من الحوالة، بل هو من الضمان؛ و كذا من المحال عليه إذا كان بريئاً أو كانت الحوالة بغير جنس ما عليه، و أمّا إذا كانت بمثل ما عليه ففيه خلاف (6)، و لا يبعد
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: اختلف الأصحاب في كون الجعالة عقداً أو إيقاعاً، و لا يبعد كونها عقداً و قبولها هو فعل المجعول له، و لا يضرّها الجهل بالقابل بعد كون القابل عالماً؛ كما نشاهد مثله في البيع فيما يسمّونه المزايدة و المناقصة؛ و كذا وجود الفصل بين الإيجاب و القبول، لعدم فوت الموالاة هنا عرفاً، و لكنّ المسألة غير صافية عن الإشكال، و تمام الكلام في محلّه
(2). الخوئي: الفرق ظاهر، فإنّ الإذن في بيع الدار مثلًا ليس ترخيصاً محضاً؛ و أمّا الوكالة فهي إعطاء سلطنة على التصرّف و له آثار خاصّة لا تترتّب على مجرّد الترخيص
(3). الامام الخميني: على الأحوط
(4). الگلپايگاني: و هو الأقوى
مكارم الشيرازي: و هو الأقوى، كما ذكرنا في البيع
(5). مكارم الشيرازي: هذا إذا كانت الحوالة بمعنى نقل الذمّة؛ و أمّا إن كان بمعنى كون المحال عليه وكيلًا في أداء الدين و لم يكن في الرجوع إليه محذور و ضرر، فلا يعتبر رضا المحتال، و لكنّه ليس من الحوالة المصطلحة
(6). الامام الخميني: و الأحوط اعتباره، بل اعتبار قبوله، كما مرّ
الخوئي: الأقوى عدم الاعتبار، و التفصيل لا محصّل له، و التوكيل خارج عن محلّ البحث
مكارم الشيرازي: الظاهر عدم اعتبار رضى المحال عليه إذا كانت الحوالة بمثل ما عليه؛ سواء كانت بعنوان نقل الذمّة أو بعنوان أخذ حقّه من طريق الوكالة و إن كان الثاني خارجاً عن محلّ البحث؛ و الوجه فيه ما استقرّ عليه بناء العقلاء على عدم جلب رضى المحال عليه في هذه الموارد، و لذا نرى في أيّامنا هذا أنّ الصكوك و الأسناد الماليّة لا تزال تنتقل من بعض إلى بعض، و قد ينتقل صكّ واحد إلى خمس أو عشرة و لا يعترض صاحب الصكّ بأنّه أعطاه إلى فلان بعنوان الدين و لما ذا وقع في يد آخرين بغير رضاه اللّهم إلّا أن يكون المحتال بحيث يوجب مطالبته ضرراً فاحشاً و نقصاً ظاهراً على المحال عليه، فيندفع بقاعدة نفي الضرر؛ و جواز بيع الدين بغير رضى المديون دليل ظاهر على ما نحن بصدده
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 733
التفصيل (1) بين أن يحوله عليه بما له عليه، بأن يقول: أعطه من الحقّ الّذي لي عليك، فلا يعتبر رضاه فإنّه بمنزلة الوكيل في وفاء دينه و إن كان بنحو اشتغال ذمّته للمحتال و براءة ذمّة المحيل بمجرّد الحوالة، بخلاف ما إذا وكّله فإنّ ذمّة المحيل مشغولة إلى حين الأداء، و بين أن يحوله عليه من غير نظر إلى الحقّ الّذي له عليه على نحو الحوالة (2) على البريء، فيعتبر رضاه، لأنّ شغل ذمّته بغير رضاه على خلاف القاعدة. و قد يعلّل باختلاف الناس في الاقتضاء، فلا بدّ من رضاه، و لا يخفى ضعفه؛ كيف، و إلّا لزم عدم جواز بيع دينه على غيره، مع أنّه لا إشكال فيه.
الرابع: أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل؛ سواء كان مستقرّاً أو متزلزلًا؛ فلا تصحّ في غير الثابت، سواء وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل و مال السبق و الرماية قبل حصول السبق أو لم يوجد سببه أيضاً كالحوالة بما يستقرضه؛ هذا ما هو المشهور (3)، لكن لا يبعد (4) كفاية حصول السبب، كما ذكرنا في الضمان (5)، بل لا يبعد الصحّة فيما إذا قال: أقرضني كذا و خذ عوضه من زيد (6)، فرضي و رضي زيد أيضاً، لصدق
______________________________
(1). الامام الخميني: بل لا وجه له، فإنّ الحوالة على المديون بنحو ما على البريء لا محصّل لها، و لا ربط بين باب الحوالة و الوكالة
(2). الگلپايگاني: الظاهر أنّ نحو الحوالة على المديون و البريء نحو واحد و لذا يعتبر قبول المديون كما مرّ، و قد مرّ أيضاً أنّ حصول الإيفاء و الاستيفاء في المديون خارج عن الحوالة
(3). الامام الخميني: و هو المنصور، بل الأقوى عدم الصحّة في الفرع اللاحق
الگلپايگاني: و هو الأقوى، كما مرّ في الضمان
(4). الخوئي: فيه إشكال، بل منع؛ و كذا فيما بعده
(5). مكارم الشيرازي: بل هو بعيد؛ و الفرق بينهما كون الضمان عند تحقّق السبب متداولًا بين أهل العرف، و هنا غير متداول؛ و قد عرفت عدم شمول إطلاق أدلّة العقود لأمثال ذلك
(6). مكارم الشيرازي: و الظاهر أنّ مآله إلى إنشاء «قرض» و «حوالة» بصيغة واحدة، و يشتغل ذمّته بما آخذه، ثمّ ينتقل منه إلى ذمّة المحال عليه، فيصحّان جميعاً، فلا يبقى مجال لإشكال عدم صدق الحوالة، كما عن بعض المحشّين
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 734
الحوالة (1) و شمول العمومات، فتفرغ ذمّة المحيل و تشتغل ذمّة المحال بعد العمل و بعد الاقتراض.
الخامس: أن يكون المال المحال به معلوماً جنساً و قدراً، للمحيل و المحتال؛ فلا تصحّ الحوالة بالمجهول على المشهور (2)، للغرر؛ و يمكن أن يقال بصحّته (3) إذا كان آئلًا إلى العلم كما إذا كان ثابتاً في دفتره، على حدّ ما مرّ في الضمان من صحّته مع الجهل بالدين، بل لا يبعد الجواز مع عدم أوله إلى العلم بعد إمكان الأخذ بالقدر المتيقّن، بل و كذا لو قال: كلّ ما شهدت به البيّنة و ثبت خذه من فلان؛ نعم، لو كان مبهماً كما إذا قال: أحد الدينين اللذين لك علىّ خذ من فلان، بطل، و كذا لو قال: خذ شيئاً من دينك من فلان. هذا، و لو أحال الدينين على نحو الواجب التخييري، أمكن الحكم (4) بصحّته (5)، لعدم الإبهام (6) فيه حينئذٍ.
السادس: تساوي المالين، أي المحال به و المحال عليه، جنساً و نوعاً و وصفاً، على ما ذكره جماعة خلافاً لآخرين. و هذا العنوان و إن كان عامّاً، إلّا أنّ مرادهم (7) بقرينة التعليل
______________________________
(1). الگلپايگاني: بل الظاهر عدم الصدق، كما أنّ الأقوى عدم الصحّة
(2). مكارم الشيرازي: و هو الأحوط، لو لم يكن أقوى، لما ذكرنا في محلّه من قوّة احتمال شمول أدلّة نفي الغرر لغير البيع، بل لا شكّ في بطلان بعض الصور الستّ الّذي ذكرها في المتن؛ مثل ما لو قال: خذ شيئاً من دينك من فلان (من غير تبيين مقدار الشيء و تردّده بين الأقلّ و الأكثر) و كذا ما لو قال: أحد الدينين الّذين لك علىّ خذه من فلان، لعدم دليل على صحّة أمثال هذه الحوالة و عدم شمول العمومات لها و عدم تعارفها بين العقلاء، بل تشملها أدلّة نفي الغرر
(3). الگلپايگاني: إذا كان أصل الدين معلوماً و كان الجهل بالمقدار، و إلّا فمشكل، كما مرّ في الضمان
(4). الامام الخميني: محلّ تأمّل
(5). الگلپايگاني: هذا أيضاً كالسابق في البطلان، بل لم يعلم الفرق بين الفرعين؛ و إن كان المقصود في الفرع الأوّل ما إذا كان معيّناً في قصده مع عدم ذكره حين الحوالة بل يخبر به حين الأخذ، فهو أولى بالصحّة
(6). الخوئي: هذا إنّما يتمّ فيما إذا تساوى الدينان كمّاً و كيفاً، و إلّا فهو عين الفرض الّذي حكم فيه بالبطلان
مكارم الشيرازي: و هذا مبنيّ على ما ذكر في محلّه في حقيقة الواجب التخييري، و أنّه متعلّق بجميع الخصال؛ فكلّ واحد واجب و لكن على نحو يسقط الباقي بفعل البعض؛ و هذا أحد الوجوه السبعة الّذي ذكرناها في الواجب التخييري، و لكنّه خلاف التحقيق، بل لا يبعد أن يكون الواجب أحد الخصال، فحينئذٍ تعود هذا الوجه إلى ما قبله من قوله: أحد الدينين. و تمام الكلام في ذلك موكول إلى محلّه
(7). مكارم الشيرازي: العبارة لا تخلو عن إشكال، لأنّ خبر «أنّ» في قوله «أنّ مرادهم» غير مذكور في العبارة؛ و يمكن تصحيحه بوجوه: الأوّل: أن يكون «في» في قوله «فيما كانت الحوالة على مشغول الذمّة» زائدة و تكون العبارة هكذا: «إلّا أنّ مرادهم ما كانت الحوالة على مشغول الذمّة». الثاني: أن يكون الصحيح بدل «إذ لا يجب عليه» «أنّه لا يجب عليه»، فتكون العبارة هكذا: «إلّا أنّ مرادهم أنّه لا يجب عليه» أو يكون الفاء غلطاً في قوله: «فلا يشمل» و يكون «لا يشمل» خبراً، و لكنّه بعيد، أو يكون الخبر محذوفاً يعلم من المذكور، و التقدير: «إلّا أنّ مرادهم خاصّ»
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 735
بقولهم: «تفصّياً من التسلّط على المحال عليه بما لم تشتغل ذمّته به»، إذ لا يجب عليه أن يدفع إلّا مثل ما عليه فيما كانت الحوالة على مشغول الذمّة بغير ما هو مشغول الذمّة به، كأن يحيل من له عليه دراهم على من له عليه دنانير، بأن يدفع بدل الدنانير دراهم، فلا يشمل (1) ما إذا أحال من له عليه الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير، أو على مشغول الذمّة بالدنانير بأن يدفع الدراهم (2)، و لعلّه لأنّه وفاء بغير الجنس برضا الدائن. فمحلّ الخلاف ما إذا أحال على من عليه جنس بغير ذلك الجنس. و الوجه في عدم الصحّة ما اشير إليه من أنّه لا يجب عليه أن يدفع إلّا مثل ما عليه، و أيضاً الحكم على خلاف القاعدة، و لا إطلاق في خصوص الباب و لا سيرة كاشفة، و العمومات منصرفة إلى العقود المتعارفة. و وجه الصحّة أنّ غاية ما يكون أنّه مثل الوفاء بغير الجنس و لا بأس به (3)، و هذا هو الأقوى.
______________________________
(1). الگلپايگاني: التعليل بعدم التسلّط على المحال عليه و إن لم يشمل المثالين مع فرض رضاه، لكنّ الحوالة حيث كانت نقل ما في ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه فبإحالة من له عليه الدراهم على البريء بالدنانير لا تتحقّق الحوالة و لا تصحّ و لو مع رضاه، بل يشبه المعاوضة بتبديل الدراهم بالدنانير؛ نعم، إذا أحال من له عليه الدراهم على من له عليه الدنانير بالدراهم تتحقّق الحوالة، لكن لعدم تسلّطه على غير ما في ذمّته يشترط رضا المحال عليه كما في الحوالة على البريء، و معه فلا مانع من صحّتها
(2). مكارم الشيرازي: هذه العبارة أيضاً لا تخلو عن إشكال، و الصحيح أن يقال: أو على مشغول الذمّة بالدنانير بأن يدفع الدنانير. و السرّ في ذلك أنّ محلّ النزاع كما صرّح في أوّل المسألة، ما كان الاختلاف بين المحيل و المحال عليه، لا بين المحيل و المحتال؛ فعلى هذا إذا أحال على مشغول الذمّة بالدنانير بأن يدفع الدراهم، كان عين محلّ النزاع، لا خارجاً؛ هذا، مضافاً إلى أنّه لا يساعد عليه قوله: «رضا الدائن» أي المحتال، فإنّ رضاه في هذه الصورة لا أثر له، لكون الدين الدراهم، و الأداء أيضاً من الدراهم، فتدبّر جيّداً
(3). الامام الخميني: بعد رضا الطرفين، و لكنّ الأحوط قلب ما على المحال عليه بناقل شرعي بالجنس ثمّ الحوالة
الخوئي: غاية الأمر أنّه يعتبر حينئذٍ رضا المحال عليه
مكارم الشيرازي: لكن يعتبر رضى المحال عليه، لأنّ المفروض اشتغال ذمّته بغير هذا الجنس، فإذا رضي صحّ؛ و في الحقيقة جمعت هذه المعاملة بين حوالة و معاوضة، و لا مانع منه، لا سيّما مع جواز إنشاء عقدين بلفظ واحد
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 736
ثمّ لا يخفى أنّ الإشكال إنّما هو فيما إذا قال: أعط ممّا لي عليك من الدنانير دراهم، بأن أحال عليه بالدراهم من الدنانير الّتي عليه؛ و أمّا إذا أحال عليه بالدراهم من غير نظر إلى ما عليه من الدنانير فلا ينبغي الإشكال فيه (1)، إذ هو نظير إحالة من له الدراهم على البريء بأن يدفع الدنانير، و حينئذٍ فتفرغ ذمّة المحيل من الدراهم و تشتغل ذمّة المحال عليه بها و تبقى ذمّة المحال عليه مشغولة بالدنانير و تشتغل ذمّة المحيل له بالدراهم، فيتحاسبان بعد ذلك. و لعلّ الخلاف أيضاً مختصّ بالصورة الاولى، لا ما يشمل هذه الصورة أيضاً. و على هذا فيختصّ الخلاف بصورة واحدة و هي ما إذا كانت الحوالة على مشغول الذمّة بأن يدفع من طرف ما عليه من الحقّ بغير جنسه، كأن يدفع من الدنانير الّتي عليه دراهم.
مسألة 1: لا فرق في المال المحال به أن يكون عيناً في الذمّة أو منفعة أو عملًا (2) لا يعتبر فيه المباشرة و لو مثل الصلاة و الصوم و الحجّ و الزيارة و القراءة؛ سواء كانت على بريء أو على مشغول الذمّة بمثلها؛ و أيضاً لا فرق بين أن يكون مثليّاً كالطعام أو قيميّاً كالعبد و الثوب (3)، و
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: إذا رضي المحال عليه، لأنّه من قبيل الحوالة على البريء الّذي يعتبر فيه رضاه. و الحاصل أنّ في المسألة صُوراً أربع: صورة واحدة منها محلّ للخلاف، و ثلاث صور خارجة عنه؛ أمّا محلّ الخلاف ما إذا كانت الحوالة بغير جنس ما يكون على المحال عليه؛ و أمّا الصُّور الثلاث الّتي ليست محلًاّ للخلاف: إحداها: أن تكون الحوالة بغير جنس الدين على البريء مع رضاه. الثانية: أن تكون الحوالة بغير جنس الدين على من هو مشغول الذمّة بمثله. الثالثة: أن تكون الحوالة على مشغول الذمّة بغير جنس الدين، و لكن مع قطع النظر عن اشتغال ذمّته بأن يكون كالحوالة على البريء. هذا كلّه في اختلاف الحوالة مع ما على المحال عليه؛ و أمّا اختلاف الحوالة مع الدين الّذي على المحيل، فهو خارج عن محلّ الكلام و داخل في الوفاء بغير الجنس
(2). مكارم الشيرازي: لكنّ الحوالة بالنسبة إلى المنفعة أو العمل غير متعارف جدّاً، و شمول الإطلاقات له مشكل
(3). مكارم الشيرازي: و هذا إنّما يصحّ إذا كان اشتغال الذمّة بها من طريق السلف، فإنّ المشهور جواز السلف في العبد و غيره من القيميّات، فيشتغل الذمّة بالعبد الموصوف بالصفات؛ و حينئذٍ تجوز الحوالة مع هذه الصفات، كما يجوز بيعها كذلك؛ نعم، إذا كان الضمان من طريق الإتلاف و التلف، ثبت في الذمّة قيمته لا عينه، فيخرج عن محلّ الكلام؛ و على كلّ حال، الإشكال بالجهالة لا معنى له. هذا، و عدّ الثوب من القيمي لا يخلو من إشكال بالنسبة إلى الثياب المعمولة في عصرنا الّتي توجد المثلي فيها كثيراً
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 737
القول بعدم الصحّة في القيميّ للجهالة ضعيف، و الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها.
مسألة 2: إذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحيل و إن لم يبرئه المحتال (1)، و القول بالتوقّف على إبرائه ضعيف. و الخبر الدالّ على تقييد عدم الرجوع على المحيل بالإبراء من المحتال، المراد منه القبول، لا اعتبارها بعده أيضاً. و تشتغل ذمّة المحال عليه للمحتال فينتقل الدين إلى ذمّته و تبرأ ذمّة المحال عليه للمحيل إن كانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به، و تشتغل ذمّة المحيل (2) للمحال عليه (3) إن كانت على بريء أو كانت بغير المثل، و يتحاسبان بعد ذلك.
مسألة 3: لا يجب على المحتال قبول الحوالة و إن كانت على ملئ (4).
مسألة 4: الحوالة لازمة، فلا يجوز فسخها بالنسبة إلى كلّ من الثلاثة؛ نعم، لو كانت على معسر مع جهل المحتال بإعساره، يجوز له الفسخ (5) و الرجوع على المحيل. و المراد من الإعسار أن لا يكون له ما يوفي دينه زائداً على مستثنيات الدين، و هو المراد من الفقر في كلام بعضهم، و لا يعتبر فيه كونه محجوراً. و المناط، الإعسار و اليسار حال الحوالة و تماميّتها. و لا يعتبر الفور في جواز الفسخ (6). و مع إمكان الاقتراض و البناء عليه
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: لكن يعتبر قصد الطرفين للحوالة بمعنى نقل ذمّة المحيل إلى المحال عليه، فإنّ الحوالة في عصرنا هذا على نحوين؛ نحو منها يكون كالوكالة في الأخذ، و ذلك لا يوجب براءة ذمّة المحيل، و هو كثير؛ و نحو آخر يكون بعنوان نقل الذمّة، فإذا قبله اشتغل ذمّة المحال عليه و برئت ذمّة المحيل
(2). الگلپايگاني: اشتغال ذمّة المحيل في الحوالة على البريء بمجرّد الحوالة محلّ منع و المحقّق اشتغال ذمّته بعد أداء المحال عليه كما في الضمان، و قد مرّ أنّه مطابق للقواعد؛ و أمّا الحوالة على المشغول بغير الجنس فقد مرّ منه قدس سره أنّه وفاء بغير الجنس، فلا وجه لاشتغال ذمّته له
(3). مكارم الشيرازي: لكنّه بعد أداء المال المحال به؛ كما مرّ نظيره في باب الضمان، و الدليل هو الدليل
(4). مكارم الشيرازي: و ذلك لأنّ الحوالة نوع تصرّف في الدين، و لا يجوز إلّا برضى الدائن
(5). مكارم الشيرازي: الأولى التعبير بالإفلاس، فإنّه الّذي ورد في نصوص الباب
(6). مكارم الشيرازي: و لكن التراخي بما يخرج عن المتعارف أيضاً مشكل، لعدم شمول الإطلاقات له
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 738
يسقط (1) الخيار، للانصراف على إشكال (2)، و كذا مع وجود المتبرّع (3).
مسألة 5: الأقوى جواز الحوالة على البريء، و لا يكون داخلًا في الضمان.
مسألة 6: يجوز اشتراط خيار الفسخ لكلّ من الثلاثة.
مسألة 7: يجوز الدور في الحوالة، و كذا يجوز الترامي بتعدّد المحال عليه و اتّحاد المحتال أو بتعدّد المحتال و اتّحاد المحال عليه.
مسألة 8: لو تبرّع أجنبيٌّ عن المحال عليه برئت ذمّته، و كذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال، و كذا لو تبرّع المحيل عنه.
مسألة 9: لو أحال عليه فقبل و أدّى، ثمّ طالب المحيل بما أدّاه فادّعى أنّه كان له عليه مال و أنكر المحال عليه، فالقول قوله (4) مع عدم البيّنة، فيحلف على براءته و يطالب عوض ما أدّاه، لأصالة البراءة من شغل ذمّته للمحيل. و دعوى أنّ الأصل أيضاً عدم اشتغال ذمّة المحيل بهذا الأداء، مدفوعة (5) بأنّ الشكّ في حصول اشتغال ذمّته و عدمه مسبّب عن الشكّ في اشتغال ذمّة المحال عليه و عدمه، و بعد جريان أصالة براءة ذمّته (6) يرتفع الشكّ، هذا على المختار من صحّة الحوالة على البريء؛ و أمّا على القول بعدم صحّتها فيقدّم قول المحيل (7)، لأنّ
______________________________
(1). الامام الخميني: الأشبه عدم السقوط
(2). الخوئي: أظهره عدم السقوط
الگلپايگاني: بل الأقوى عدم سقوط الخيار، و الانصراف ممنوع
(3). مكارم الشيرازي: انصراف النصوص لا وجه له، فالخيار باقٍ؛ نعم، إذا كان المفلس معتمداً بين الناس بحيث يقدر على الاقتراض في كلّ آن بكلّ مبلغ أراد، أمكن دعوى الانصراف عن خصوص هذه الصورة؛ و كذا إذا صار موسراً بعد الحوالة و قبل العلم بالإفلاس
(4). مكارم الشيرازي: قد يقال: قبول قول المحال عليه يختصّ بما إذا لم يكن ظاهر الحوالة كون المحال عليه مديوناً، و إلّا كان القول قول المحيل، لموافقته لظاهر الحال؛ و هو غير بعيد، لا سيّما بالنسبة إلى الصكوك الّتي هي في الواقع من قبيل الحوالة إلى البنوك، فإنّ المتعارف الغالب أنّ البنوك لا يؤدّون شيئاً لو لم يكن في حساب المحيل شيء و إن كان قد يؤدّون الحوالة و لو لم يكن هناك شيء اعتباراً بأمر المحيل؛ و لكنّه شاذّ نادر مخالف لظاهر الحال
(5). الامام الخميني: في هذا الدفع إشكال
(6). الخوئي: الصحيح التمسّك في المقام باستصحاب عدم اشتغال ذمّته، فإنّه يحرز الموضوع دون أصالة البرائة
(7). مكارم الشيرازي: قد يقال: إنّ أصالة الصحّة لا تثبت إلّا ما يترتّب على صحّة العقد و تنشأ منها، و أمّا الآثار الاخر الّتي بجانب العقد و ليست في متنه، فعموم دليل الصحّة لها و إثباتها بها مشكل، و هو كذلك؛ و ممّا ذكرنا يظهر الإشكال فيما سيأتي في ذيل المسألة. و الحاصل أنّ آثار الصحّة في المقام إنّما هو نقل الذمم بعد صحّة الحوالة، و أمّا لوازمها من قبيل اشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه فهو غير ثابت بدليل الصحّة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 739
مرجع الخلاف إلى صحّة الحوالة و عدمها، و مع اعتراف المحال عليه بالحوالة يقدّم قول مدّعي الصحّة (1) و هو المحيل. و دعوى أنّ تقديم قول مدّعي الصحّة إنّما هو إذا كان النزاع بين المتعاقدين و هما في الحوالة المحيل و المحتال، و أمّا المحال عليه فليس طرفاً و إن اعتبر رضاه في صحّتها، مدفوعة أوّلًا بمنع عدم كونه طرفاً، فإنّ الحوالة مركّبة من إيجاب و قبولين (2)، و ثانياً: يكفي اعتبار رضاه في الصحّة في جعل اعترافه بتحقّق المعاملة حجّة عليه بالحمل على الصحّة؛ نعم، لو لم يعترف بالحوالة بل ادّعى أنّه أذن له في أداء دينه، يقدّم قوله، لأصالة البراءة من شغل ذمّته، فبإذنه في أداء دينه له مطالبة عوضه و لم يتحقّق هنا حوالة بالنسبة إليه حتّى تحمل على الصحّة و إن تحقّق بالنسبة إلى المحيل و المحتال، لاعترافهما بها.
مسألة 10: قد يستفاد من عنوان المسألة السابقة، حيث قالوا: «لو أحال عليه فقبل و أدّى» فجعلوا محلّ الخلاف ما إذا كان النزاع بعد الأداء، أنّ حال الحوالة حال الضمان في عدم جواز مطالبة العوض إلّا بعد الأداء (3)، فقبله و إن حصل الوفاء بالنسبة إلى المحيل و المحتال لكن ذمّة المحيل لا تشتغل للمحال عليه البريء إلّا بعد الأداء، و الأقوى (4) حصول الشغل بالنسبة إلى المحيل بمجرّد قبول المحال عليه، إذ كما يحصل به الوفاء بالنسبة إلى دين المحيل (5)
______________________________
(1). الگلپايگاني: إثبات الدين بإجراء أصالة صحّة الحوالة محلّ تأمّل
(2). الخوئي: مرّ أنّها ليست كذلك
(3). الگلپايگاني: و هو الأقوى، و قد مرّ أنّه موافق للقاعدة في الضمان و الحوالة على البريء و مرّ بيانه، فراجع
مكارم الشيرازي: و هو الأقوى، بجريان ما سبق في المسألة (13) من كتاب الضمان فيه، و أنّ المتيقّن اشتغال ذمّته بالمال بعد أداء المحال عليه إذا كان بريئاً، و الظاهر أنّ بناء العقلاء في الحوالة عليه؛ و قد أمضاها الشرع بسكوته أو بقوله: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»
(4). الامام الخميني: بل الأقوى عدم حصوله إلّا بالأداء، و حالها حال الضمان فيه و في سائر ما ذكر في المسألة مثل الإبراء و الوفاء بالأقلّ
(5). الخوئي: بل الأقوى أنّ ذمّة المحيل لا تشتغل للمحال عليه إلّا بعد الأداء، إذ به يتحقّق استيفاؤه لما له بأمره، و عليه يترتّب أنّ حال الحوالة حال الضمان في بقيّة الجهات المذكورة في المتن
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 740
<![endif]-->
بمجرّده، فكذا في حصوله بالنسبة إلى دين المحال عليه للمحيل إذا كان مديوناً له و حصول شغل ذمّة المحيل له إذا كان بريئاً. و مقتضى القاعدة في الضمان أيضاً تحقّق شغل المضمون عنه للضامن بمجرّد ضمانه، إلّا أنّ الإجماع و خبر الصلح دلّا على التوقّف على الأداء فيه، و في المقام لا إجماع و لا خبر (1)، بل لم يتعرّضوا لهذه المسألة. و على هذا فله الرجوع على المحيل و لو قبل الأداء، بل و كذا لو أبرأه المحتال أو وفّاه بالأقلّ أو صالحه بالأقلّ، فله عوض ما أحاله عليه بتمامه مطلقاً إذا كان بريئاً.
مسألة 11: إذا أحال السيّد بدينه على مكاتبه بمال الكتابة المشروطة أو المطلقة، صحّ؛ سواء كان قبل حلول النجم أو بعده، لثبوته في ذمّته. و القول بعدم صحّته قبل الحلول لجواز تعجيز نفسه ضعيف، إذ غاية ما يكون كونه متزلزلًا فيكون كالحوالة على المشتري بالثمن في زمان الخيار. و احتمال عدم اشتغال ذمّة العبد لعدم ثبوت ذمّة اختياريّة له فيكون وجوب الأداء تكليفيّاً، كما ترى؛ ثمّ إنّ العبد بقبول الحوالة يتحرّر (2)، لحصول وفاء مال الكتابة بالحوالة و لو لم يحصل (3) الأداء منه، فإذا أعتقه المولى قبل الأداء بطل عتقه. و ما عن المسالك من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء، لأنّ الحوالة ليست في حكم الأداء بل في حكم
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: قد عرفت أنّ المسألة غير مبنيّة على الإجماع و السنّة تعبّداً، بل الحكم موافق للقاعدة، و القاعدة تجري في الضمان و الحوالة سواءً، و لا مانع من الالتزام بما فرّع إليه في ذيل عبارته؛ ثمّ اعلم أنّه ليست المسألة مسألة عقليّة، كما يظهر من كلمات بعض الشارحين حيث استدلّ هنا بدلائل عقليّة أو ما يشبه الدليل العقلي، بل المسألة عقلائيّة، أعني يرجع فيها إلى سيرتهم في عقد الحوالة، فإنّها هي الّتي أمضاها الشارع المقدّس، و الظاهر استقرار سيرتهم على الرجوع إلى المحيل بعد أداء مال الحوالة، لا قبل أدائها؛ و لا ينافي ذلك وقوع التهاتر أو نقل الذمّة إذا كانت الحوالة على المديون، لما عرفت من ابتناء المسألة على مباني العرف و سيرتهم، لا على هذه القياسات و الاستدلالات
(2). الخوئي: الظاهر أنّه لا يتوقّف على قبوله لها، إذ المفروض أنّه مديون للمولى، فبتحقّق الحوالة تبرأ ذمّته و تشتغل للمحتال
(3). الگلپايگاني: هذا على الأصحّ من كون مال الكتابة ديناً على العبد؛ و أمّا لو قيل بعدم الدين للزوم كون المولى مديوناً لنفسه فتكون الحوالة عليه كالحوالة على البريء و لا يعتق ما لم يؤدّ، كما مرّ؛ و على هذا، لو اعتقه المولى صحّ و بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة و لا يضمن السيّد ما يغرمه العبد بعد الحريّة، كما اختاره المسالك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 741
التوكيل، و على هذا إذا أعتقه المولى صحّ و بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة، لأنّه صار لازماً للمحتال و لا يضمن السيّد ما يغرمه من مال الحوالة، فيه نظر من وجوه، و كأنّ دعواه (1) أنّ الحوالة ليست في حكم الأداء (2) إنّما هي بالنظر إلى ما مرّ من دعوى توقّف شغل ذمّة المحيل للمحال عليه على الأداء كما في الضمان، فهي و إن كان كالأداء بالنسبة إلى المحيل و المحتال فبمجرّدها يحصل الوفاء و تبرأ ذمّة المحيل، لكن بالنسبة إلى المحال عليه و المحيل ليس كذلك، و فيه: منع التوقّف المذكور، كما عرفت، فلا فرق بين المقامين في كون الحوالة كالأداء فيتحقّق بها الوفاء.
مسألة 12: لو باع السيّد مكاتبه سلعة فأحاله بثمنها (3) صحّ، لأنّ حاله حال الأحرار، من غير فرق بين سيّده و غيره. و ما عن الشيخ من المنع (4) ضعيف.
مسألة 13: لو كان للمكاتب دين على أجنبيّ فأحال سيّده عليه من مال الكتابة صحّ، فيجب عليه تسليمه للسيّد و يكون موجباً لانعتاقه (5)؛ سواء أدّى المحال عليه المال للسيّد أم لا.
مسألة 14: لو اختلفا في أنّ الواقع منهما كانت حوالة أو وكالة، فمع عدم البيّنة يقدّم قول منكر الحوالة (6)؛ سواء كان هو المحيل أو المحتال، و سواء كان ذلك قبل القبض من المحال عليه أو
______________________________
(1). الامام الخميني: كون نظره إلى ما ذكر محلّ إشكال
الگلپايگاني: و يمكن أن يكون دعواه مبنيّاً على ما قلناه أو على ما عن الشيخ من أنّ مال الكتابة ليس بثابت، لأنّ للمكاتب إسقاطه
(2). الخوئي: هذه الدعوى و إن كانت باطلة في نفسها لأنّها تستلزم عدم براءة ذمّة المحيل عن دين المحتال بمجرّد الحوالة، و هو خلاف المفروض، إلّا أنّها غير مبتنية على الدعوى الثانية، فإنّ مورد الثانية هي الحوالة على البريء لا على المديون
(3). الگلپايگاني: هذه العبارة ناقصة، و الصحيح أن يقال: «لو أحال عليه غريمه بثمنها» كما عنون المسألة في المبسوط كذلك
(4). الگلپايگاني: لم يمنع الشيخ عن ذلك على سبيل الجزم، بل قال: فيه وجهان، و ما منعه هو إحالة السيّد غريمه على المكاتب بمال المكاتبة و استدلّ عليه بعدم ثبوته لجواز إسقاطه بتعجيز نفسه
(5). الگلپايگاني: على فرض ثبوت مال الكتابة
(6). الامام الخميني: لا بمعنى ثبوت الوكالة و ترتيب أثرها لو كان لها أثر. و للمسألة صور و كذا لطرح الدعوى، و لعلّ في بعضها يكون المرجع التحالف على إشكال
مكارم الشيرازي: هذا إذا كان الغرض من دعوى الوكالة إنكار آثار الحوالة من نقل الذمّة إلى الذمّة؛ و أمّا لو كان الغرض ترتيب آثار الحوالة، كانت الدعوى من الجانبين، و المرجع فيه التحالف على المشهور. و الظاهر أنّ المراد هو القسم الأوّل لا غير؛ و لا يخفى أنّ المعيار في تشخيص المدّعي و المنكر ليس ألفاظ الدعوى و مصبّها، بل المعيار هو الغرض الأصلي لطرح الدعوى
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 742
بعده (1)، و ذلك لأصالة بقاء اشتغال ذمّة المحيل للمحتال و بقاء اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل و أصالة عدم ملكيّة المال المحال به للمحتال. و دعوى أنّه إذا كان بعد القبض يكون مقتضى اليد ملكيّة المحتال فيكون المحيل المنكر للحوالة مدّعياً، فيكون القول قول المحتال في هذه الصورة، مدفوعة بأنّ مثل هذه اليد لا يكون أمارة على ملكيّة ذيها؛ فهو نظير ما إذا دفع شخص ماله إلى شخص و ادّعى أنّه دفعه أمانة، و قال الآخر: دفعتني هبة أو قرضاً، فإنّه لا يقدّم قول ذي اليد.
هذا كلّه إذا لم يعلم اللفظ الصادر منهما، و أمّا إذا علم و كان ظاهراً في الحوالة أو في الوكالة فهو المتّبع. و لو علم أنّه قال: أحلتك على فلان، و قال: قبلت، ثمّ اختلفا في أنّه حوالة أو وكالة، فربما يقال: إنّه يقدّم قول مدّعي الحوالة (2)، لأنّ الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة و استعماله في الوكالة مجاز فيحمل على الحوالة، و فيه: منع الظهور (3) المذكور؛ نعم، لفظ الحوالة ظاهر في الحوالة المصطلحة، و أمّا ما يشتقّ منها كلفظ أحلت فظهوره فيها
______________________________
(1). الگلپايگاني: لا إشكال في جريان الاصول المذكورة قبل القبض، و أمّا بعد القبض فلا معنى لبقاء اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل، لأنّه على فرض الحوالة تبرأ ذمّته بمجرّدها و على فرض الوكالة تبرأ بأدائها إلى وكيل المحيل و المفروض هو العلم بعدم الخروج عنهما؛ و كذلك ذمّة المحيل في الحوالة تبرأ بمجرّدها و في الوكالة بأخذه الوكيل بمقدار ما عليه من المحال عليه عوضاً عن دين المحيل؛ نعم، لو كانت الدعوى الوكالة في أخذ المحال بوكالة المحيل و البقاء عنده أمانة، فيصحّ استصحاب اشتغال ذمّة المحيل للمحتال و استصحاب عدم انتقال ما أخذه إليه
مكارم الشيرازي: إن كان الغرض من الوكالة أخذ المال من المحال عليه للمحيل ثمّ تملّك المحتال له، فلا إشكال في براءة ذمّة المحال عليه و المحيل بعد القبض، سواء كان حوالة أو توكيلًا؛ و إن كان المراد من الوكالة أخذه للمحيل و كونه أمانة عنده، فلا إشكال أيضاً في براءة ذمّة المحال عليه، و لكن تبقى ذمّة المحيل ثابتة
(2). الامام الخميني: لا يخلو من قوّة، و منع الظهور ممنوع
(3). الخوئي: في المنع إشكال
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 743
ممنوع (1)، كما أنّ لفظ الوصيّة ظاهر في الوصيّة المصطلحة، و أمّا لفظ أوصيت أو اوصيك بكذا فليس كذلك. فتقديم قول مدّعي الحوالة في الصورة المفروضة محلّ منع.
مسألة 15: إذا أحال البائع من له عليه دين على المشتري بالثمن، أو أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبيّ بريء أو مديون للمشتري ثمّ بان بطلان البيع، بطلت الحوالة (2) في الصورتين، لظهور عدم اشتغال ذمّة المشتري للبائع، و اللازم اشتغال ذمّة المحيل للمحتال، هذا في الصورة الثانية؛ و في الصورة الاولى و إن كان المشتري محالًا عليه و يجوز الحوالة على البريء، إلّا أنّ المفروض إرادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمّته، فهي في الحقيقة حوالة على ما في ذمّته (3) لا عليه (4)، و لا فرق بين أن يكون انكشاف البطلان قبل القبض أو بعده، فإذا كان بعد القبض يكون المقبوض باقياً (5) على ملك المشتري (6) فله الرجوع به، و مع
______________________________
(1). الگلپايگاني: الظاهر أنّ منع الظهور فيما إذا صدر هذا اللفظ من المديون مخاطباً لدائنه لإرجاعه إلى مديونه أو إلى بريء لا يخلو عن تعسّف، و تقديم قول مدّعيه لا يخلو عن قوّة
مكارم الشيرازي: كيف يمكن منع الظهور مع كون المفروض إحالة المديون دائنه إلى غيره؟ و هذه قرينة جليّة على كون هذا اللفظ هنا بمعنى الحوالة المصطلحة، و هو كافٍ
(2). مكارم الشيرازي: الأولى أن يقال: كانت الحوالة باطلة من أصل؛ فإنّ التعبير بقوله: بطلت الحوالة، يوهم طروّ الفساد عليها بعد ما كانت صحيحة؛ و قد يقال: فرق بين ما إذا كانت صحّة المعاملة من قبيل الداعي، فتصحّ الحوالة على البريء جائزةً، و بين ما كان إذا كانت من قبيل التقييد، فتبطل؛ و لكنّ الإنصاف أنّ مفروض البحث إعطاء الثمن بعنوان الوفاء في عقد البيع لا إعطاؤه بعنوان الحوالة على البريء، فالتفصيل خارج عن محلّ الكلام
(3). الگلپايگاني: لا معنى للحوالة على ما في الذمّة، لأنّها نقل ذمّة إلى ذمّة، غاية الأمر في المشغول يلازم استيفاء الدين بخلافها في البريء و مع تحقّق الحوالة لا يضرّ عدم الاستيفاء نظير تخلّف الداعي، إلّا مع تقيّد رضاه بالحوالة بكونه مديوناً بالثمن فتكون باطلة
(4). الامام الخميني: هذا ممنوع، بل حوالة عليه بما في ذمّته، فإن كان بنحو التقييد بطلت الحوالة، و إن كان بنحو الداعي صحّت و تكون الحوالة على البريء
(5). الامام الخميني: في غير صورة إحالة المشتري البائع على الأجنبي البريء؛ و أمّا فيها فالمقبوض باقٍ على ملك الأجنبي في صورة بطلان الحوالة
(6). الخوئي: هذا في غير ما إذا أحال المشتري البائع على البريء؛ و أمّا فيه فالمقبوض باقٍ على ملك البريء فله الرجوع به، و مع تلفه جاز له الرجوع على المحيل و على المحتال، فإن رجع على المحيل جاز له الرجوع على المحتال
الگلپايگاني: هذا في الصورة الاولى على فرض البطلان؛ و أمّا على فرض الصحّة فالمقبوض ملك للمحال عليه و على المحيل غرامته و في الصورة الثانية فالمقبوض باقٍ على ملك المأخوذ منه يردّه عليه مع بقائه و يردّ بدله مع التلف، لأنّ الحوالة باطلة و لا مملّك غيرها للمشتري
مكارم الشيرازي: هذا إنّما يكون في الصورة الاولى؛ أمّا في الثانية فيبقى على ملك المحال عليه، الّذي هو غير البائع و المشتري، لأنّ المفروض بطلان الحوالة لعدم اشتغال ذمّة المشتري للبائع بعد بطلان البيع
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 744
تلفه يرجع على المحتال في الصورة الاولى و على البائع في الثانية.
مسألة 16: إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهين، ثمّ انفسخ البيع بالإقالة أو بأحد الخيارات، فالحوالة صحيحة، لوقوعها في حال اشتغال ذمّة المشتري بالثمن، فيكون كما لو تصرّف أحد المتبايعين في ما انتقل إليه (1) ثمّ حصل الفسخ، فإنّ التصرّف لا يبطل بفسخ البيع. و لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده (2)، فهي تبقى بحالها و يرجع البائع على المشتري (3) بالثمن (4). و ما عن الشيخ و بعض آخر من الفرق (5) بين الصورتين و الحكم بالبطلان في الصورة الثانية و هي ما إذا أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبيّ، لأنّها تتبع البيع في هذه الصورة، حيث إنّها بين المتبايعين، بخلاف الصورة الاولى، ضعيف. و التبعيّة في الفسخ و عدمه ممنوعة؛ نعم، هي تبع للبيع، حيث إنّها واقعة على الثمن. و بهذا المعنى لا فرق بين الصورتين. و ربما يقال ببطلانها إن قلنا
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: المراد هو التصرّف الّذي لا يزاحم الخيار
(2). مكارم الشيرازي: لأنّ انتقال الذمّة حصل بنفس الحوالة و لا أثر للقبض فيه
(3). الخوئي: هذا من سهو القلم، و الصحيح: و يرجع المشتري على البائع
(4). مكارم الشيرازي: الصحيح كون العبارة هكذا: «و يرجع المشتري على البائع بالثمن» و كأنّه من غلط النسّاخ؛ ثمّ إنّ مراده من الثمن هو مثل الثمن في الصورة الاولى، و إلّا فنفس الثمن انتقل إلى ملك المحتال
(5). الگلپايگاني: الفرق بين الصورتين أنّ في الثانية بالفسخ ينتفي الموضوع و هو الدين المحال و في الاولى يصير كالحوالة على البريء، لكن ذلك لا يؤثّر، لأنّ الفسخ بعد الحوالة بمنزلة الفسخ بعد سائر النواقل مثل البيع أو الصلح لا يفيد في رفع أثر الحوالة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 745
إنّها استيفاء، و تبقى إن قلنا إنّها اعتياض (1)؛ و الأقوى البقاء و إن قلنا إنّها استيفاء، لأنّها معاملة مستقلّة (2) لازمة لا تنفسخ بانفساخ البيع، و ليس حالها حال الوفاء بغير معاملة لازمة، كما إذا اشترى شيئاً بدراهم مكسّرة فدفع إلى البائع الصحاح أو دفع بدلها شيئاً آخر وفاءً، حيث إنّه إذا انفسخ البيع يرجع إليه ما دفع من الصحاح أو الشيء الآخر لا الدراهم المكسّرة، فإنّ الوفاء بهذا النحو ليس معاملة لازمة (3)، بل يتبع البيع في الانفساخ، بخلاف ما نحن فيه، حيث إنّ الحوالة عقد لازم و إن كان نوعاً من الاستيفاء.
مسألة 17: إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجيّ، فأحال دائنه عليه ليدفع إليه بما عنده فقبل المحتال (4) و المحال عليه (5)، وجب عليه الدفع إليه (6) و إن لم يكن من الحوالة
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الحقّ أنّ الحوالة عقد مستقلّ، لا استيفاء و لا اعتياض للدين و إن كانت شبيهة بهذا تارةً و بذاك اخرى، فلا وجه لهذا التفسير
(2). الامام الخميني: هذا إنكار للمبنى لا للبناء بعد تسليم المبنى، و إنكار المبنى وجيه، و فرق بين كونها استيفاءً أو لازمها ذلك
(3). الخوئي: الظاهر أنّها معاملة لازمة، فلا تتّبع البيع في الانفساخ
(4). الگلپايگاني: هذا الفرع من أوّله إلى آخره لا يخلو من اغتشاش؛ فإن كان المقصود الوكالة في ردّ عين ماله إلى غريمه فهذا لا يحتاج إلى قبول المحتال و المحتال عليه، فإنّ الأمين يكفي في جواز الردّ له إذن المالك و لا يلزم عليه الردّ إلى الغريم و لو مع قبول الوكالة، بل عليه الردّ، إمّا على المالك و إمّا على من أمر بالردّ إليه، و أمّا الغريم فإن كان ما امر بالردّ إليه مصداقاً لدينه فملزم بالقبول و هذا ليس من الحوالة في شيء لا ا?
