و هي معاملة على اصول ثابتة (1) بحصّة من ثمرها، و لا إشكال في مشروعيّتها في الجملة، و يدلّ عليها مضافاً إلى العمومات (2) خبر يعقوب بن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السلام: سألته عن الرجل يعطي الرجل أرضه و فيها رمّان أو نخل أو فاكهة و يقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما أخرج، قال عليه السلام: «لا بأس» و جملة من أخبار خيبر؛ منها: صحيح الحلبي (3)
______________________________
(1). الگلپايگاني: و يصحّ أن يقال: إنّ حقيقتها اعتبار إضافة بين الاصول الثابتة و العامل مستتبعة لتسلّطه على سقيها و إصلاحها و ملكيّته للحصّة من ثمرها و إضافة اخرى بين المالك و العامل مستتبعة لتسلّط المالك على العامل بأن يجبره على ما يأتي من الأعمال. و عند بعض هي معاملة على سقي اصول ثابتة بحصّة من ثمرها و عليه فهي إضافة بين المالك و العامل مستتبعة لتسلّطه عليه لأن يعمل ما عليه بإزاء الحصّة نظير الإجارة، بل هي نوع منها، غاية الأمر يغتفر فيها الجهالة الملازمة لها و الأوّل أقوى في الاعتبار و لذا لا يصحّ إنشائها بلفظ الإجارة
مكارم الشيرازي: في التعريف مسامحة واضحة، لأنّ المساقاة ليست معاملة على نفس الاصول، بل إمّا معاملة على منافعها في مقابل سقيها و رعايتها أو معاملة على خدمة إنسان لها بحصّة من ثمرها؛ و لازمها تسلّط العامل على الأرض و الشجر و تسلّط المالك على العامل بمطالبة العمل، و هي شبيهة بالإجارة و لكن ليست منها
(2). الخوئي: مرّ أنّ العمومات لا تشمل مثل هذه المعاملة [في المزارعة، المسألة 2 التعليقة على «للعمومات»]
(3). الگلپايگاني: و منها ما رواه العامّة عن ابن عمر أنّه صلى الله عليه و آله ساقى أهل خيبر بالنصف
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 666
قال: «أخبرني أبو عبد اللّه عليه السلام أنّ أباه حدّثه أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله أعطى خيبراً بالنصف أرضها و نخلها فلمّا أدركت الثمرة بعث عبد اللّه ابن رواحة ... الخ»، هذا مع أنّها من المعاملات العقلائيّة و لم يرد نهي عنها، و لا غرر فيها (1) حتّى يشملها النهي عن الغرر.
و يشترط فيها امور:
الأوّل: الإيجاب و القبول. و يكفي فيهما كلّ لفظ دالّ على المعنى المذكور ماضياً كان أو مضارعاً أو أمراً، بل الجملة الاسميّة مع قصد الإنشاء، بأىّ لغة كانت. و يكفي القبول الفعلي بعد الإيجاب القوليّ، كما أنّه يكفي المعاطاة.
الثاني: البلوغ و العقل و الاختيار.
الثالث: عدم الحجر لسفه أو فلس (2).
الرابع: كون الاصول مملوكة عيناً و منفعةً أو منفعةً فقط، أو كونه نافذ التصرّف فيها لولاية أو وكالة أو تولية.
الخامس: كونها معيّنة عندهما معلومة لديهما.
السادس: كونها ثابتة مغروسة؛ فلا تصحّ في الوديّ، أي الفسيل قبل الغرس.
السابع: تعيين المدّة بالأشهر و السنين، و كونها بمقدار يبلغ فيه الثمر غالباً؛ نعم، لا يبعد جوازها في العام الواحد (3) إلى بلوغ الثمر (4) من غير ذكر الأشهر، لأنّه معلوم بحسب التخمين و يكفي ذلك في رفع الغرر، مع أنّه الظاهر من رواية يعقوب بن شعيب (5) المتقدّمة.
الثامن: أن يكون قبل ظهور الثمر أو بعده و قبل البلوغ، بحيث كان يحتاج بعد إلى سقي أو
______________________________
(1). الامام الخميني: هذه المعاملة صحيحة؛ غرريّة كانت أو لا
(2). الامام الخميني: لا يعتبر في العامل ذلك
الخوئي: هذا إنّما يعتبر في المالك دون العامل
الگلپايگاني: يشترط في صحّة المساقاة عدم فلس المالك؛ و أمّا عدم فلس العامل فمبنيّ على الاحتياط كما مرّ في الأبواب السابقة
مكارم الشيرازي: عدم الفلس شرط في المالك دون العامل، و دليله ظاهر
(3). الامام الخميني: مع معلوميّة مبدأ الشروع في السقي أو العمل
(4). الگلپايگاني: فيما إذا كانت مدّته معلومة بحسب العادة كما هو المفروض
(5). مكارم الشيرازي: لعلّ الرواية ليست في مقام ذكر المدّة، و لذا لم يذكر فيها السنين أيضاً
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 667
عمل آخر، و أمّا إذا لم يكن كذلك ففي صحّتها إشكال (1) و إن كان محتاجاً إلى حفظ أو قطوف (2) أو نحو ذلك.
التاسع: أن يكون الحصّة معيّنة مشاعة؛ فلا تصحّ مع عدم تعيينها إذا لم يكن هناك انصراف؛ كما لا تصحّ إذا لم تكن مشاعة، بأن يجعل لأحدهما مقداراً معيّناً و البقيّة للآخر؛ نعم، لا يبعد (3) جواز أن يجعل لأحدهما أشجاراً معلومة (4) و للآخر اخرى، بل و كذا لو اشترط (5) اختصاص أحدهما بأشجار معلومة (6) و الاشتراك في البقيّة، أو اشترط لأحدهما مقدار معيّن (7) مع الاشتراك في البقيّة إذا علم كون الثمر أزيد من ذلك المقدار و أنّه تبقى بقيّة.
العاشر: تعيين ما على المالك من الامور و ما على العامل من الأعمال إذا لم يكن هناك انصراف.
مسألة 1: لا إشكال في صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر، كما لا خلاف في عدم صحّتها بعد البلوغ و الإدراك، بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ و الاقتطاف (8)؛ و اختلفوا في صحّتها إذا كان بعد الظهور قبل البلوغ، و الأقوى كما أشرنا إليه صحّتها؛ سواء كان العمل ممّا يوجب
______________________________
(1). الخوئي: الظاهر عدم الصحّة
(2). مكارم الشيرازي: الظاهر صحّته بعنوان الصلح و إن لم يكن مساقاة، فيشمله عمومات صحّة العقود؛ و ما عن جامع المقاصد و المسالك من الإجماع على عدم الصحّة، غير ثابت؛ و لعلّ نظر القائلين بالفساد إلى عدم جريان أحكام المساقاة عليه
(3). الامام الخميني: اختصاص أحدهما بأشجار معلومة و الآخر باخرى بلا اشتراك في شيء منها كما هو ظاهر المتن، غير صحيح؛ نعم، لا يبعد الصحّة مع الاشتراك كما في الفرعين التاليين
الخوئي: فيه إشكال، و قد التزم بعدم الصحّة في مثله في المزارعة
(4). الگلپايگاني: فيه إشكال
مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، و الأحوط تركه؛ و كذا ما بعده، لأنّ ظاهر النصوص و الفتاوى اعتبار الحصّة في المزارعة
(5). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، كما تقدّم في المزارعة في المسألة الخامسة
(6). الگلپايگاني: بأن تكون هذه الأشجار خارجة عن المساقاة، و إلّا فمشكل، كما مرّ
(7). الگلپايگاني: فيه أيضاً إشكال
(8). مكارم الشيرازي: قد عرفت الإشكال فيه، و أنّه يمكن تصحيحها بعنوان المصالحة و إن لم تكن مزارعة، و أنّ الإجماع المحكيّ لعلّه ناظر إلى غير ذلك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 668
الاستزادة أو لا (1)، خصوصاً إذا كان في جملتها بعض الأشجار الّتي بعد لم يظهر ثمرها.
مسألة 2: الأقوى جواز المساقاة (2) على الأشجار الّتي لا ثمر لها و إنّما ينتفع بورقها (3) كالتوت و الحنّاء و نحوهما.
مسألة 3: لا يجوز (4) عندهم المساقاة على اصول غير ثابتة، كالبطّيخ و الباذنجان و القطن و قصب السكّر و نحوها و إن تعدّدت اللّقطات فيها كالأوّلين؛ و لكن لا يبعد الجواز (5)، للعمومات و إن لم يكن من المساقاة المصطلحة، بل لا يبعد الجواز في مطلق الزرع كذلك، فإنّ مقتضى العمومات الصحّة بعد كونه من المعاملات العقلائيّة و لا يكون من المعاملات الغرريّة عندهم، غاية الأمر أنّها ليست من المساقاة المصطلحة.
مسألة 4: لا بأس بالمعاملة على أشجار لا تحتاج (6) إلى السقي لاستغنائها بماء السماء أو لمصّ اصولها من رطوبات الأرض و إن احتاجت إلى أعمال اخر (7)، و لا يضرّ عدم صدق
______________________________
(1). الامام الخميني: مع عدم الاحتياج إلى السقي و لا إلى عمل تستزاد به فالأقرب البطلان، إلّا إذا كانت الأشجار مختلطة بعضها يحتاج و بعضها يستغني
الگلپايگاني: فيما لا يكون فيها عمل يوجب زيادة الثمر إشكال
مكارم الشيرازي: روايات أبواب المزارعة و المساقاة ظاهرة فيما يوجب الاستزادة، و لا أقلّ من أنّها القدر المتيقّن منها؛ و كذلك فتاوى الأصحاب- رضوان اللّه تعالى عليهم-
(2). الخوئي: فيه إشكال، و الاحتياط لا يُترك
الگلپايگاني: فيه إشكال
(3). الامام الخميني: أو وردها
مكارم الشيرازي: و كذا ما ينتفع بوَردها، و هو كثير في المناطق الّتي يستخرج منها الجلّاب و العطر؛ و أمّا القول بأنّ المساقاة على خلاف الأصل و فيها من الغرر ما ليس في غيرها، فالمتّجه الاقتصار فيها على المتيقّن (كما في الجواهر)، كما ترى؛ و أىّ غرر فيها بعد كون معلوميّة كلّ شيء بحسبه؛ كما لا غرر في المزارعة و المضاربة، مع أنّهما بالسهام أيضاً
(4). الامام الخميني: و هو الأقوى، كما أنّ الأقوى عدم الجواز في مطلق الزرع أيضاً
(5). الخوئي: لا يُترك الاحتياط فيه و في مطلق الزرع، و قد تقدّم أنّ العمومات لا تشمل أمثال هذه المعاملات في المسألة [في المزارعة، المسألة 2 التعليقة على «للعمومات»]
الگلپايگاني: بل بعيد فيها و في مطلق الزرع؛ نعم، لا بأس بالمعاملة فيها بعنوان المصالحة أو الاشتراط في ضمن العقد
(6). الگلپايگاني: بشرط أن تحتاج إلى عمل يوجب زيادة الثمر
(7). الامام الخميني: موجبة لاستزادة الثمرة كميّة أو كيفيّة، و في غير هذه الصورة محلّ إشكال
مكارم الشيرازي: إذا كان من الأعمال الّتي توجب زيادة الثمر؛ و إلّا لم تكن مزارعة، بل نوع مصالحة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 669
المساقاة حينئذٍ، فإنّ هذه اللفظة (1) لم يرد في خبر (2) من الأخبار و إنّما هي من اصطلاح العلماء، و هذا التعبير منهم مبنيّ على الغالب، و لذا قلنا بالصحّة إذا كانت المعاملة بعد ظهور الثمر و استغنائها من السقي، و إن ضويق نقول بصحّتها و إن لم تكن من المساقاة المصطلحة.
مسألة 5: يجوز المساقاة على فسلان مغروسة و إن لم تكن مثمرة إلّا بعد سنين، بشرط تعيين مدّة تصير مثمرة فيها و لو بعد خمس (3) سنين أو أزيد.
مسألة 6: قد مرّ أنّه لا تصحّ المساقاة على وديّ غير مغروس، لكنّ الظاهر جواز إدخاله في المعاملة على الأشجار المغروسة، بأن يشترط على العامل غرسه في البستان المشتمل على النخيل و الأشجار و دخوله في المعاملة (4) بعد أن يصير مثمراً (5)، بل مقتضى العمومات صحّة (6) المعاملة (7) على الفسلان الغير المغروسة إلى مدّة تصير مثمرة و إن لم تكن من المساقاة المصطلحة.
مسألة 7: المساقاة لازمة، لا تبطل إلّا بالتقايل أو الفسخ بخيار الشرط أو تخلّف بعض
______________________________
(1). الخوئي: قد ورد لفظ السقي في الرواية، و لكنّ الظاهر أنّه لا موضوعيّة له
(2). الگلپايگاني: قد مرّ وروده فيما رواه العامّة عن ابن عمر و خبر ابن شعيب عن الصادق عليه السلام المرويّ من طرق الخاصّة أيضاً و فيه لفظة اسق كما نقله قدس سره و هي كافية لمشروعيّة العنوان
مكارم الشيرازي: نعم، في رواية يعقوب بن شعيب يقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما أخرج اللّه- عزّ و جلّ- منه و هذا التعبير يقارب عنوان المساقاة
(3). الامام الخميني: مع جعل المدّة طويلة غير متعارفة إشكال
(4). الخوئي: العمومات لا تشمل ذلك كما عرفت، و بالشرط لا يصير مساقاة، فلا بدّ إذن من معاملة جديدة بعد الغرس، و بذلك يظهر أنّ العمومات لا تشمل ذلك بعنوان معاملة مستقلّة على الفسلان
(5). الگلپايگاني: اشتراط دخول الأشجار في المعاملة بعد أن تصير مثمرة بظاهره مخدوش و لعلّه أراد غير ما هو الظاهر منه
مكارم الشيرازي: لا يخلو عن إشكال، لأنّ مجرّد الاشتراط لا يدخله في المعاملة، بل لا بدّ من إجراء العقد عليه
(6). الامام الخميني: محلّ إشكال
(7). الگلپايگاني: مشكل؛ نعم، لا بأس باشتراط غرسها في ضمن عقد لازم و الالتزام بإيقاع عقد المساقاة عليها بعد صيرورتها مثمرة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 670
الشروط أو بعروض مانع عامّ موجب للبطلان أو نحو ذلك.
مسألة 8: لا تبطل بموت أحد الطرفين، فمع موت المالك ينتقل الأمر إلى وارثه و مع موت العامل يقوم مقامه وارثه، لكن لا يجبر على العمل، فإن اختار العمل بنفسه أو بالاستيجار فله، و إلّا فيستأجر الحاكم من تركته من يباشره إلى بلوغ الثمر ثمّ يقسّم بينه و بين المالك؛ نعم، لو كان المساقاة مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته، و لو اشترط عليه المباشرة لا بنحو التقييد فالمالك مخيّر بين الفسخ لتخلّف الشرط و إسقاط حقّ الشرط و الرضا باستيجار من يباشر.
مسألة 9: ذكروا أنّ مع إطلاق عقد المساقاة جملة من الأعمال على العامل و جملة منها على المالك. و ضابط الاولى ما يتكرّر كلّ سنة، و ضابط الثانية ما لا يتكرّر نوعاً و إن عرض له التكرّر في بعض الأحوال؛ فمن الأوّل: إصلاح الأرض بالحفر فيما يحتاج إليه و ما يتوقّف عليه من الآلات، و تنقية الأنهار، و السقي و مقدّماته كالدلو و الرشا و إصلاح طريق الماء و استقائه إذا كان السقي من بئر أو نحوه، و إزالة الحشيش المضرّة، و تهذيب جرائد النخل و الكرم، و التلقيح، و اللقاط، و التشميس، و إصلاح موضعه، و حفظ الثمرة إلى وقت القسمة.
و من الثاني: حفر الآبار و الأنهار، و بناء الحائط و الدولاب و الدالية، و نحو ذلك ممّا لا يتكرّر نوعاً. و اختلفوا في بعض الامور أنّه على المالك أو العامل، مثل البقر الّذي يدير الدولاب، و الكشّ للتلقيح، و بناء الثلّم، و وضع الشوك على الجدران، و غير ذلك. و لا دليل على شيء من الضابطين، فالأقوى أنّه إن كان هناك انصراف في كون شيء على العامل أو المالك فهو المتّبع (1)، و إلّا فلا بدّ من ذكر ما يكون على كلّ منهما رفعاً للغرر، و مع الإطلاق و عدم الغرر يكون عليهما معاً (2)، لأنّ المال مشترك بينهما، فيكون ما يتوقّف عليه تحصيله عليهما.
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: المراد من الانصراف ما حصل بحسب العرف و العادة، و يكون كالشرائط المذكورة في ضمن العقد، نظراً إلى أنّ وجود ما هو المتعارف قائم مقام التصريح به؛ و الأولى أن يقال: إن كان هناك عرف و عادة في الخارج تقوم مقام الشرط المذكور في العقد، فهو المتّبع؛ و ليعلم أنّ العلم بوجوده قد يكون تفصيليّاً و قد يكون إجماليّاً، و الظاهر كفاية كليهما ما لم يحصل منه الغرر
(2). الخوئي: فيه إشكال، بل منع، و قد مرّ منه اعتبار التعيين في المزارعة
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 671
مسألة 10: لو اشترطا كون جميع الأعمال على المالك، فلا خلاف بينهم في البطلان، لأنّه خلاف وضع المساقاة؛ نعم، لو أبقى العامل شيئاً من العمل عليه و اشترط كون الباقي على المالك، فإن كان ممّا يوجب زيادة الثمرة فلا إشكال في صحّته و إن قيل بالمنع من جواز جعل العمل على المالك و لو بعضاً منه، و إلّا كما في الحفظ و نحوه ففي صحّته قولان؛ أقواهما الأوّل (1).
و كذا الكلام إذا كان إيقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر و عدم بقاء عمل إلّا مثل الحفظ و نحوه و إن كان الظاهر في هذه الصورة عدم الخلاف في بطلانه (2)، كما مرّ.
مسألة 11: إذا خالف العامل فترك ما اشترط عليه من بعض الأعمال، فإن لم يفت وقته فللمالك إجباره على العمل، و إن لم يمكن فله الفسخ (3)، و إن فات وقته فله الفسخ بخيار تخلّف الشرط. و هل له أن لا يفسخ و يطالبه بأُجرة العمل بالنسبة إلى حصّته (4)، بمعنى أن يكون مخيّراً بين الفسخ و بين المطالبة بالاجرة؟ وجهان، بل قولان؛ أقواهما ذلك (5)؛ و دعوى أنّ الشرط لا يفيد تمليك العمل المشروط لمن له على وجه يكون من أمواله، بل أقصاه التزام من عليه الشرط بالعمل و إجباره عليه و التسلّط على الخيار بعدم الوفاء به، مدفوعة بالمنع من عدم إفادته التمليك. و كونه قيداً في المعاملة لا جزءاً من العوض يقابل بالمال لا ينافي إفادته
______________________________
(1). الامام الخميني: بل الأقرب الثاني؛ و كذا في الفرع التالي
الخوئي: بل أقواهما الثاني؛ و كذا الحال فيما بعده
الگلپايگاني: بل الثاني
مكارم الشيرازي: قد عرفت الإشكال فيه في المسألة الاولى، و قد عرفت طريق تصحيحها؛ و كذا ما ذكره بعد ذلك
(2). الگلپايگاني: و هو الأقوى
(3). الخوئي: بل مع التمكّن من الإجبار أيضاً
(4). الگلپايگاني: الظاهر عدم اختصاص الاجرة بحصّة من العمل، لأنّ المالك يملك تمام العمل في عهدة العامل بإزاء حصّة من الزرع، و التخلّف إتلاف له يوجب غرامة الجميع
مكارم الشيرازي: العمل على قسمين؛ تارةً يكون مفيداً للمالك فقط، مثل خياطة الثوب المشروط في البيع، و حينئذٍ يطالبه بتمام اجرة المثل لو تخلّف عنه؛ و أمّا إن كان له أثر في ازدياد الزرع، فللمالك مطالبة الخسارة الحاصلة من ترك العمل بالنسبة إلى حصّته، على تأمّل فيه
(5). الامام الخميني: محلّ إشكال في المقام، و لا يبعد أن تكون الشروط مختلفة، و التفصيل لا يسعه المقام
الخوئي: بل أقواهما عدمه هنا و في سائر العقود
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 672
لملكيّة من له الشرط إذا كان عملًا من الأعمال على من عليه. و المسألة سيّالة في سائر العقود؛ فلو شرط في عقد البيع على المشتري مثلًا خياطة ثوب في وقت معيّن و فات الوقت، فللبائع الفسخ أو المطالبة بأُجرة الخياطة و هكذا.
مسألة 12: لو شرط العامل على المالك أن يعمل غلامه معه، صحّ؛ أمّا لو شرط أن يكون تمام العمل على غلام المالك فهو كما لو شرط أن يكون تمام العمل على المالك، و قد مرّ عدم الخلاف في بطلانه، لمنافاته لمقتضى وضع المساقاة. و لو شرط العامل على المالك أن يعمل غلامه في البستان الخاصّ بالعامل، فلا ينبغي الإشكال في صحّته و إن كان ربما يقال بالبطلان بدعوى أنّ عمل الغلام في قبال عمل العامل فكأنّه صار مساقياً بلا عمل منه، و لا يخفى ما فيها. و لو شرطا أن يعمل غلام المالك للعامل تمام عمل المساقاة، بأن يكون عمله له بحيث يكون كأنّه هو العامل، ففي صحّته وجهان (1)؛ لا يبعد (2) الأوّل (3)، لأنّ الغلام حينئذٍ كأنّه نائب عنه في العمل بإذن المالك و إن كان لا يخلو عن إشكال مع ذلك؛ و لازم القول بالصحّة، الصحّة في صورة اشتراط تمام العمل على المالك بعنوان النيابة عن العامل.
مسألة 13: لا يشترط أن يكون العامل في المساقاة مباشراً للعمل بنفسه، فيجوز له أن يستأجر في بعض أعمالها أو في تمامها و يكون عليه الاجرة، و يجوز أن يشترط كون اجرة بعض الأعمال على المالك، و القول بالمنع لا وجه له. و كذا يجوز أن يشترط كون الاجرة عليهما معاً في ذمّتهما أو الأداء من الثمر (4)؛ و أمّا لو شرط على المالك أن يكون اجرة تمام الأعمال عليه أو في الثمر، ففي صحّته وجهان:
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: الظاهر بطلان الشرط حينئذٍ، لرجوعه إلى كون العمل على المالك تماماً؛ و هذا ينافي مقتضى العقد
(2). الامام الخميني: لا إشكال في بطلانه، كبطلانه في الفرع التالي
(3). الخوئي: بل هو بعيد جدّاً
الگلپايگاني: بل بعيد، و الأقوى الثاني، و لازمه بطلان الشرط على المالك
(4). الخوئي: إن اريد بذلك اشتراط أداء الاجرة الثابتة في الذمّة من الثمر، فهو و إن كان صحيحاً، إلّا أنّه خلاف ظاهر المقابلة في العبارة. و إن اريد بذلك جعل الاجرة في الثمر، كما هو ظاهر العبارة، فهو غير صحيح، لأنّ الثمر معدوم حين العقد فلا يصحّ جعله اجرة؛ و من ذلك يظهر حال ما بعده
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 673
أحدهما: الجواز، لأنّ التصدّي لاستعمال الاجراء نوع من العمل، و قد تدعو الحاجة إلى من يباشر ذلك، لمعرفته بالآحاد من الناس و أمانتهم و عدمها، و المالك ليس له معرفة بذلك.
و الثاني (1): المنع، لأنّه خلاف وضع المساقاة؛ و الأقوى الأوّل (2). هذا، و لو شرطا كون الاجرة حصّة مشاعة من الثمر بطل، للجهل بمقدار مال الإجارة، فهي باطلة.
مسألة 14: إذا شرطا انفراد أحدهما بالثمر، بطل العقد و كان جميعه للمالك، و حينئذٍ فإن شرطا انفراد العامل به استحقّ (3) اجرة المثل لعمله، و إن شرطا انفراد المالك به لم يستحقّ العامل شيئاً (4)، لأنّه حينئذٍ متبرّع بعمله.
مسألة 15: إذا اشتمل البستان على أنواع كالنخل و الكرم و الرمّان و نحوها من أنواع الفواكه، فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار كلّ واحد، فيجوز المساقاة عليها بالنصف أو الثلث أو نحوهما و إن لم يعلم عدد كلّ نوع، إلّا إذا كان الجهل بها موجباً للغرر (5).
مسألة 16: يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر، كأن يجعل النخل بالنصف و الكرم بالثلث و الرمّان بالربع مثلًا و هكذا. و اشترط بعضهم في هذه الصورة، العلم بمقدار كلّ نوع؛ و لكنّ الفرق بين هذه و صورة اتّحاد الحصّة في الجميع غير واضح، و الأقوى الصحّة مع عدم الغرر في الموضعين و البطلان معه فيهما.
______________________________
(1). الامام الخميني: و هو الأقوى
(2). الخوئي: بل الثاني هو الأقوى
الگلپايگاني: بل الأقوى هو الثاني
مكارم الشيرازي: هذا إذا كان إشراف العامل على أعمال الاجراء مفيداً في زيادة الثمر أو في أصل وجوده؛ و لكن يمكن أن يقال بأنّه لا يسمّى مساقاةً و إن كان عقداً صحيحاً عقلائيّاً، و الإنصاف صدق المساقاة عليه في كثير من الموارد أيضاً
(3). الامام الخميني: مع كون الثمرة بحسب المتعارف بمقدار اجرة المثل أو أكثر؛ و مع الأقليّة لا يستحقّ الزيادة
الگلپايگاني: مجرّد العمل مبتنياً على العقد الفاسد لا يوجب استحقاق الاجرة، بل المناط استناد العمل بأمر المالك أو باستدعائه أو بوعده إعطاء شيء بإزاء العمل
(4). مكارم الشيرازي: و هذا كالبيع بلا ثمن الّذي لا يوجب ضماناً على الأقوى
(5). الخوئي: لا وجه لهذا الاستثناء، حيث إنّ هذه المعاملة مبنيّة على عدم العلم بعدد الأشجار و الفواكه و إن استلزم الغرر؛ و بذلك يظهر الحال في المسائل الآتية
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 674
مسألة 17: لو ساقاه بالنصف مثلًا إن سقي بالناضح و بالثلث إن سقي بالسيح، ففي صحّته قولان؛ أقواهما الصحّة (1)، لعدم إضرار مثل هذه الجهالة، لعدم إيجابهما الغرر، مع أنّ بنائها على تحمّله، خصوصاً على القول بصحّة مثله (2) في الإجارة، كما إذا قال: إن خطت روميّاً فبدرهمين، و إن خطت فارسيّاً فبدرهم.
مسألة 18: يجوز أن يشترط أحدهما على الآخر شيئاً من ذهب أو فضّة أو غيرهما مضافاً إلى الحصّة من الفائدة، و المشهور كراهة اشتراط المالك على العامل شيئاً من ذهب أو فضّة، و مستندهم في الكراهة غير واضح، كما أنّه لم يتّضح اختصاص الكراهة بهذه الصورة أو جريانها بالعكس أيضاً، و كذا اختصاصها بالذهب و الفضّة أو جريانها في مطلق الضميمة، و الأمر سهل.
مسألة 19: في صورة اشتراط شيء من الذهب و الفضّة أو غيرهما على أحدهما إذا تلف بعض الثمرة، هل ينقص منهما شيء أو لا؟ وجهان؛ أقواهما العدم، فليس قرارهما مشروطاً بالسلامة؛ نعم، لو تلف الثمرة بجميعها (3) أو لم تخرج أصلًا، ففي سقوط الضميمة و عدمه أقوال؛ ثالثها الفرق بين ما إذا كانت للمالك على العامل فتسقط و بين العكس فلا تسقط، رابعها (4)
______________________________
(1). الامام الخميني: محلّ إشكال؛ و قد مرّ الحكم بالبطلان في الإجارة بالنحو المذكور
الخوئي: بل الأقوى البطلان، كما في الإجارة المردّدة
مكارم الشيرازي: الأحوط البطلان؛ و قد مرّ نظيره في الإجارة في المسألة (11) من الفصل الأوّل؛ فراجع
(2). الگلپايگاني: لكنّ الأقوى الفساد، كما مرّ في الإجارة
(3). مكارم الشيرازي: الأقوى بطلان العقد مع عدم خروج الثمرة؛ و مع خروجها و تلفها بالعدوان، كان العقد صحيحاً، و لكنّ الظاهر انصراف إعطاء المالك شيئاً إلى صورة بقاء الثمرة؛ و كذلك إذا كان الباقي أقلّ منه أو مساوياً له؛ كلّ ذلك للانصراف المذكور
(4). الامام الخميني: هذا لا يخلو من قوّة، و الأحوط التخلّص بالتصالح
الخوئي: بل هنا وجه خامس و هو أنّ المساقاة في فرض عدم ظهور الثمر أصلًا باطلة، لأنّه لم تكن معاوضة في هذا الفرض إلّا صورتها، و لذا لو علم من الخارج بعد عقد المساقاة أنّ الثمرة لا تخرج أصلًا لم تكن شبهة في بطلانه، و عليه فلا أثر للشرط المزبور، لأنّه شرط في ضمن عقد باطل؛ و أمّا في صورة التلف كلًاّ أو بعضاً فنفوذ الشرط و عدم نفوذه تابع لكيفيّة جعله إطلاقاً أو تقييداً، فإذا لم يكن دليل على التقييد و لو من جهة الانصراف وجب العمل بالشرط، من دون فرق بين أن يكون الشرط على العامل أو على المالك
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 675
الفرق بين صورة عدم الخروج أصلًا فتسقط و صورة التلف فلا؛ و الأقوى عدم السقوط (1) مطلقاً، لكونه شرطاً في عقد لازم فيجب الوفاء به.
و دعوى أنّ عدم الخروج أو التلف كاشف عن عدم صحّة المعاملة من الأوّل لعدم ما يكون مقابلًا للعمل، أمّا في صورة كون الضميمة للمالك فواضح، و أمّا مع كونها للعامل فلأنّ الفائدة ركن في المساقاة فمع عدمها لا يكون شيء في مقابل العمل، و الضميمة المشروطة لا تكفي في العوضيّة فتكون المعاملة باطلة من الأوّل، و معه لا يبقى وجوب الوفاء بالشرط، مدفوعة مضافاً إلى عدم تماميّته بالنسبة إلى صورة التلف لحصول العوض بظهور الثمرة و ملكيّتها و إن تلف بعد ذلك بأنّا نمنع (2) كون المساقاة معاوضة بين حصّة من الفائدة (3) و العمل (4)، بل حقيقتها تسليط من المالك للعامل على الاصول للاستنماء له و للمالك، و يكفيه احتمال الثمر و كونها في معرض ذلك، و لذا لا يستحقّ العامل (5) اجرة عمله إذا لم يخرج، أو خرج و تلف بآفة سماويّة أو أرضيّة في غير صورة ضمّ الضميمة، بدعوى الكشف عن بطلانها من الأوّل و احترام عمل المسلم، فهي نظير المضاربة، حيث إنّها أيضاً تسليط على
______________________________
(1). الگلپايگاني: بل الأقوى السقوط مطلقاً في صورة عدم الخروج أصلًا لبطلان المعاملة، و فيما إذا كان الشرط للمالك على العامل في صورة التلف لظهور اشتراط السلامة من التلف في التزامه للمالك شيئاً من الذهب أو الفضّة
(2). الامام الخميني: الظاهر كون حقيقتها عرفاً و شرعاً هي العمل بإزاء الحصّة المجعولة، كما يشعر بذلك بل يدلّ عليه قوله في صحيحة ابن شعيب: و يقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما أخرجه اللّه منه، قال: «لا بأس»؛ و كأنّ اعتبارها غير اعتبار المضاربة، بل المزارعة
(3). الگلپايگاني: الظاهر أنّ كون الفائدة ركناً في المساقاة غير قابلة للإنكار، و قد تقدّم منه قدس سره أنّها معاملة على اصول ثابتة بحصّة من الثمر؛ و أمّا على ما اخترناه فالثمر أيضاً ركن، لأنّ اعتبار إضافة خاصّة توجب تملّك الثمر لا يعقل بدونه كما في إجارة العين الّتي لا منفعة لها، كما أنّ التسلّط للاستنماء لا معنى له في ما لا نماء له كإعارة شيء لا نفع فيه، و تخيّل النماء و النفع ليس إلّا كتخيّل المنفعة في الإجارة، لا يؤثّر فيما لا واقع له
(4). مكارم الشيرازي: قد عرفت فيما مرّ من تعريف المساقاة أنّ الثمرة و منفعة الأرض من أركانها؛ فبدونها تبطل المساقاة. و ما ذكره من استحقاق العامل اجرة عمله إذا لم يخرج شيء، لا يدلّ على مطلوبه؛ و أمّا احترام عمل المسلم، فإنّما هو إذا لم يجعله بنفسه في معرض التلف، كما فيما نحن فيه، لأنّ إقدامه على المساقاة مع احتمال عدم الثمرة دليل على ترك احترامه لعمله في هذا الفرض
(5). الگلپايگاني: بل الظاهر الاستحقاق إذا كان بأمره أو استدعائه و لو بعنوان الوفاء بعقده كما مرّ نظيره، و احترام العمل لا يقتضي الضمان في غير الصورتين
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 676
<![endif]-->
الدرهم أو الدينار للاسترباح له و للعامل، و كونها جائزة دون المساقاة لا يكفي في الفرق. كما أنّ ما ذكره في الجواهر من الفرق بينهما بأنّ في المساقاة يقصد المعاوضة بخلاف المضاربة الّتي يراد منها الحصّة من الربح الّذي قد يحصل و قد لا يحصل، و أمّا المساقاة فيعتبر فيها الطمأنينة بحصول الثمرة و لا يكفي الاحتمال، مجرّد دعوى لا بنية لها. و دعوى أنّ من المعلوم أنّه لو علم من أوّل الأمر عدم خروج الثمر لا يصحّ المساقاة و لازمه البطلان إذا لم يعلم ذلك ثمّ انكشف بعد ذلك، مدفوعة بأنّ الوجه في عدم الصحّة كون المعاملة سفهيّة (1) مع العلم بعدم الخروج من الأوّل بخلاف المفروض؛ فالأقوى ما ذكرنا من الصحّة و لزوم الوفاء بالشرط و هو تسليم الضميمة و إن لم يخرج شيء أو تلف بالآفة؛ نعم، لو تبيّن عدم قابليّة الاصول للثمر، إمّا ليبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلك، كشف عن بطلان المعاملة من الأوّل، و معه يمكن استحقاق العامل للُاجرة (2) إذا كان جاهلًا بالحال (3).
مسألة 20: لو جعل المالك للعامل مع الحصّة من الفائدة ملك حصّة من الاصول مشاعاً أو مفروزاً، ففي صحّته مطلقاً أو عدمها كذلك أو التفصيل بين أن يكون ذلك بنحو الشرط فيصحّ أو على وجه الجزئيّة فلا، أقوال؛ و الأقوى الأوّل (4)، للعمومات. و دعوى أنّ ذلك على
______________________________
(1). الخوئي: ليس هذا هو الوجه، إذ لا دليل على بطلان المعاملة السفهيّة، بل الوجه في البطلان مع العلم بعدم الخروج من الأوّل مضافاً إلى ما تقدّم [في نفس المسألة- التعليقة السابقة] هو امتناع تعلّق القصد الجدّي بالمعاملة
مكارم الشيرازي: ليس البطلان لكونها سفهيّة، بل لأنّ أحد أركانها غير موجودة كالبيع بلا ثمن، فإنّه لا يعدّ بيعاً، لا أنّه بيع سفهيّ
(2). الخوئي: لا وجه لذلك؛ نعم، إذا كان المالك عالماً بالحال و العامل جاهلًا به، يمكن القول بالاستحقاق لقاعدة الغرور، و لكنّها غير تامّة عندنا
(3). الامام الخميني: الجهل بالحال لا يوجب عدم الاستحقاق، كما مرّ نظيره في الإجارة و غيرها
الگلپايگاني: قد مرّ المناط في الاستحقاق
مكارم الشيرازي: مجرّد كونه جاهلًا غير كافٍ، إلّا إذا كان المالك عالماً به مع أمره بذلك أو كون العامل مغروراً من ناحيته؛ و لكن يمكن أن يقال: إنّ عقد المعاملة ملازم للأمر بالعمل و طلبه من العامل
(4). الامام الخميني: الأحوط أن يجعل على نحو الشرط و إن كان الأقوى ما في المتن
الخوئي: بل الأقوى الأخير، إذ الجعل على وجه الجزئيّة لا يتصوّر إلّا بجعل العمل للمالك و العامل معاً، و معه لا تصحّ المساقاة
الگلپايگاني: بل لا يبعد الثاني، لأنّ الشرط المذكور خلاف وضع المساقاة، مضافاً إلى ما مرّ في الإجارة من عدم اعتبار ملكيّة المنفعة لمالك العين بسبب آخر غير ملك العين
مكارم الشيرازي: إن كان المراد من جعل حصّة من الاصول للعامل ملكيّته لها بعد تمام العمل فلا إشكال في صحّته، لعدم جريان الإشكال المذكور فيه، و هذا هو المتعارف في أمثال المقام؛ و أمّا إن كان بمعنى ملكيّة العامل لها من أوّل الأمر، فهو أيضاً صحيح، و لكن في صدق المساقاة عليه إشكال
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 677
خلاف وضع المساقاة، كما ترى، كدعوى أنّ مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك، إذ هو أوّل الدعوى. و القول بأنّه لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه، فيه: أنّه لا مانع منه إذا كان للشارط فيه غرض أو فائدة كما في المقام، حيث إنّ تلك الاصول و إن لم تكن للمالك الشارط إلّا أنّ عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصّة من نمائها. و دعوى أنّه إذا كانت تلك الاصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعيّة نمائها لها، مدفوعة بمنعها بعد أن كان المشروط له الأصل فقط في عرض تملّك حصّة من نماء الجميع؛ نعم، لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له بتمامه، كان كذلك، لكن عليه تكون تلك الاصول بمنزلة المستثنى من العمل، فيكون العمل فيما عداها ممّا هو للمالك بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلك الاصول.
مسألة 21: إذا تبيّن في أثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلًا، هل يجب على العامل إتمام السقي؟ قولان؛ أقواهما العدم.
مسألة 22: يجوز أن يستأجر المالك أجيراً للعمل مع تعيينه نوعاً و مقداراً بحصّة من الثمرة أو بتمامها بعد الظهور و بدوّ الصلاح، بل و كذا قبل البدوّ (1)، بل قبل الظهور (2) أيضاً (3) إذا
______________________________
(1). الگلپايگاني: مع كون الثمرة مالًا قبل بدوّها بشرط القطع، و إلّا فالأحوط الترك إلّا مع الضميمة الموجودة
مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لعدم صدق المال عليه و إن كان بالقوّة؛ و المعتبر في صحّة الإجارة كون مال الإجارة موجوداً في الخارج بالفعل أو في الذمّة، و شيء منها غير حاصل هنا؛ و أظهر منه ما إذا كان قبل ظهور الثمرة؛ و كفاية الضميمة و شبهها لا دليل عليه هنا؛ و قياسه على البيع على القول به هناك، قياس مع الفارق
(2). الامام الخميني: البطلان أشبه قبل الظهور و لو مع القيدين؛ و أمّا مع الظهور قبل البدوّ، فلا يبعد صحّته مع اشتراط القطع أو شرط بقائه مدّة معلومة
(3). الخوئي: فيه إشكال. و إسراء حكم البيع إلى الإجارة قياس
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 678
كان مع الضميمة الموجودة أو عامين (1)؛ و أمّا قبل الظهور عاماً واحداً بلا ضميمة فالظاهر عدم جوازه، لا لعدم معقوليّة (2) تمليك ما ليس بموجود (3)، لأنّا نمنع عدم المعقوليّة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبليّ و لذا يصحّ مع الضميمة أو عامين حيث إنّهم اتّفقوا عليه (4) في بيع الثمار و صرّح به جماعة هاهنا، بل لظهور اتّفاقهم (5) على عدم الجواز، كما هو كذلك في بيع الثمار (6)، و وجه المنع هناك (7) خصوص الأخبار الدالّة (8) عليه (9)، و ظاهرها أنّ وجه المنع الغرر، لا عدم معقوليّة تعلّق الملكيّة بالمعدوم. و لو لا ظهور الإجماع في المقام، لقلنا بالجواز مع الاطمينان بالخروج بعد ذلك، كما يجوز بيع ما في الذمّة مع عدم كون العين موجوداً فعلًا عند ذيها، بل و إن لم يكن في الخارج أصلًا. و الحاصل: أنّ الوجود الاعتباريّ يكفي في صحّة تعلّق الملكيّة، فكأنّ العين موجودة في عهدة الشجر (10)، كما أنّها موجودة في عهدة الشخص.
______________________________
(1). الگلپايگاني: هذا خلاف الاحتياط
(2). الگلپايگاني: لكنّ الإنصاف أنّه وجه وجيه
(3). مكارم الشيرازي: و هذا هو الحقّ، لأنّ العقلاء لا يعتبرونه مالًا؛ و أمّا حكم البيع، فسيأتي في محلّه إن شاء اللّه
(4). الگلپايگاني: دعوى الاتّفاق منه قدس سره عجيبة، حيث إنّهم ادّعوا الإجماع على عدم الجواز أو نفي الخلاف عليه إلّا عن الصدوق قدس سره و لم يدّع أحد الإجماع على الجواز في عامين، و أمّا مع الضميمة فادّعوا الشهرة على عدم الجواز و لم يدّع أحد الجواز لا في باب البيع و لا في غيره؛ نعم، ادّعى العلّامة في التذكرة الإجماع على جواز البيع بعد الظهور قبل بدوّ الصلاح بشرط الضميمة أو عامين و الخلاف و المبسوط و السرائر في خصوص عامين
(5). الگلپايگاني: الاتّفاق في تلك المسألة منقول عن جماعة، لكن تحقّقه محلّ تأمّل و لعلّه اجتهاد من بعض
(6). مكارم الشيرازي: هذا الاتّفاق غير ثابت
(7). الخوئي: تقدّم وجه المنع في بحث الإجارة [في فصل في مسائل متفرّقة- التعليقة على «موجوداً»]
(8). الگلپايگاني: الأخبار غير آبية عن الجمع بحمل أخبار المنع على الكراهة، و العمدة في وجه المنع عدم معاملة العقلاء مع المعدوم معاملة الموجود في النقل و الانتقال إلّا في موارد مخصوصة و ليس المقام منها
(9). مكارم الشيرازي: الكلام فيه يأتي في محلّه إن شاء اللّه
(10). مكارم الشيرازي: هذا التعبير منه عجيب؛ فإنّ الشجر لا عهدة له عند العقلاء، كما هو ظاهر، و قياسه على الإنسان قياس مع الفارق؛ و الأظهر ما عرفت من عدم اعتبار وجوده عند العقلاء اعتباراً يترتّب عليه الآثار
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 679
مسألة 23: كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة، يكون الثمر للمالك، و للعامل (1) اجرة المثل لعمله إلّا إذا كان عالماً (2) بالبطلان (3) و مع ذلك أقدم على العمل (4) أو كان الفساد لأجل اشتراط كون جميع الفائدة للمالك، حيث إنّه بمنزلة المتبرّع في هاتين الصورتين، فلا يستحقّ اجرة المثل على الأقوى و إن كان عمله بعنوان المساقاة.
مسألة 24: يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة، كأن يقول: ساقيتك على هذا البستان بالنصف على أن اساقيك (5) على هذا الآخر بالثلث. و القول بعدم الصحّة لأنّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه ضعيف، لمنع كونه من هذا القبيل، فإنّ المنهيّ عنه البيع حالًّا بكذا و مؤجّلًا بكذا أو البيع على تقدير كذا بكذا و على تقدير آخر بكذا، و المقام نظير أن يقول: بعتك داري بكذا على أن أبيعك بستاني بكذا؛ و لا مانع منه، لأنّه شرط مشروع في ضمن العقد.
مسألة 25: يجوز تعدّد العامل، كأن يساقي مع اثنين بالنصف له و النصف لهما، مع تعيين عمل كلّ منهما بينهم أو فيما بينهما و تعيين حصّة كلّ منهما. و كذا يجوز تعدّد المالك و اتّحاد العامل، كما إذا كان البستان مشتركاً بين اثنين فقالا لواحد: ساقيناك على هذا البستان بكذا؛ و حينئذٍ فإن كانت الحصّة المعيّنة للعامل منهما سواء كالنصف أو الثلث مثلًا، صحّ و إن لم يعلم العامل كيفيّة شركتهما و أنّها بالنصف أو غيره؛ و إن لم يكن سواء، كأن يكون في
______________________________
(1). الگلپايگاني: قد مرّ مراراً أنّ ميزان استحقاق الاجرة كون العمل مستنداً بأمر المالك أو استدعائه، و مجرّد العمل مبنيّاً على عقد فاسد لا يوجب الاستحقاق، من غير فرق بين علم العامل و جهله
(2). الامام الخميني: العلم بالفساد شرعاً لا يوجب سقوط الاجرة؛ نعم، لو كان الفساد مستنداً إلى اشتراط جميع الثمرة للمالك يتّجه عدم الاستحقاق، كان عالماً بالفساد أو لا؛ و استحقاق اجرة المثل إنّما هو فيما إذا كانت حصّته بحسب التعارف بقدرها أو أكثر، و إلّا فلا يستحقّ إلّا الأقلّ
(3). مكارم الشيرازي: الحقّ عدم الفرق بين العالم و الجاهل، كما عرفت، لعدم قصده التبرّع حتّى في فرض العلم. و الظاهر أنّ العقد معه في حكم أمر المالك بالعمل، و هذا كافٍ في الضمان؛ نعم، لو فرض اشتراط جميع الفائدة للمالك، لا يبعد عدم الاستحقاق، لأنّه بمعنى قصد التبرّع، بل صدق عنوان المساقاة عليه ممنوع
(4). الخوئي: العلم بالبطلان لا يوجب تبرّع العامل بعمله، و قد مرّ نظيره في المضاربة و المزارعة؛ نعم، الأمر كما ذكر فيما إذا اشترط كون تمام الفائدة للمالك
(5). الگلپايگاني: بأن يكون الشرط فعل المساقاة الاخرى بحيث كان له الخيار في فسخ الاولى لو لم يساق لتخلّف الشرط
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 680
حصّة أحدهما بالنصف و في حصّة الآخر بالثلث مثلًا، فلا بدّ من عمله بمقدار حصّة كلّ منهما، لرفع الغرر (1) و الجهالة في مقدار حصّته من الثمر.
مسألة 26: إذا ترك العامل العمل بعد إجراء العقد ابتداءً أو في الأثناء، فالظاهر أنّ المالك مخيّر بين الفسخ أو الرجوع إلى الحاكم الشرعيّ، فيجبره على العمل؛ و إن لم يمكن، استأجر من ماله من يعمل عنه، أو بأُجرة مؤجّلة إلى وقت الثمر فيؤدّيها منه، أو يستقرض عليه و يستأجر من يعمل عنه. و إن تعذّر الرجوع إلى الحاكم أو تعسّر، فيقوم بالامور المذكورة عدول المؤمنين، بل لا يبعد جواز إجباره بنفسه، أو المقاصّة (2) من ماله (3) أو استيجار المالك عنه ثمّ الرجوع عليه أو نحو ذلك؛ و قد يقال بعدم جواز الفسخ إلّا بعد تعذّر الإجبار و أنّ اللازم كون الإجبار من الحاكم (4) مع إمكانه، و هو أحوط (5) و إن كان الأقوى التخيير بين الامور المذكورة؛ هذا إذا لم يكن مقيّداً بالمباشرة، و إلّا فيكون مخيّراً (6) بين الفسخ و الإجبار و لا يجوز الاستيجار عنه للعمل (7)؛ نعم، لو كان اعتبار المباشرة بنحو الشرط لا القيد، يمكن إسقاط حقّ الشرط و الاستيجار عنه أيضاً.
مسألة 27: إذا تبرّع عن العامل متبرّع بالعمل، جاز إذا لم يشترط المباشرة، بل لو أتى به
______________________________
(1). مكارم الشيرازي: و الحاصل أنّ المدار على علم العامل بحصّته؛ و أمّا تقسيم حصّة المالكين و مقدار كلّ واحد منهما، فهو أمر آخر لا ربط له به
(2). الامام الخميني: للاستيجار
(3). الخوئي: في جوازها و جواز استيجار المالك عنه إشكال، بل منع
مكارم الشيرازي: مشكل جدّاً، لأنّ هذه الامور منوطة بإذن الحاكم الشرعيّ أو من يقوم مقامه
(4). الامام الخميني: تقدّم إجبار الحاكم على إجبار غيره مع اختيار المالك الإجبار و عدم الفسخ لا إشكال فيه، و كأنّ العبارة لا تخلو من نحو تشويش
(5). الامام الخميني: لا يُترك و إن كان ما في المتن لا يخلو من قوّة
الگلپايگاني: لا يُترك
(6). الگلپايگاني: لا يُترك مراعاة الاحتياط المذكور سابقاً فيه أيضاً
(7). مكارم الشيرازي: لا يبعد التخيير بين هذه الامور في هذه الصورة أيضاً، لأنّ اعتبار المباشرة في أمثال المقام من قبيل الشرط و بامتناعها ينتفي؛ و قد عرفت سابقاً أنّ كون شيء قيداً أو شرطاً ليس بحسب اختيار المتعاقدين، بل بكونه مقوّماً أو غير مقوّم
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 681
من غير قصد (1) التبرّع (2) عنه أيضاً كفى (3)، بل و لو قصد التبرّع عن المالك كان كذلك أيضاً (4) و إن كان لا يخلو عن إشكال، فلا يسقط حقّه من الحاصل. و كذا لو ارتفعت الحاجة إلى بعض الأعمال، كما إذا حصل السقي بالأمطار و لم يحتج إلى النزح من الآبار، خصوصاً إذا كانت العادة كذلك. و ربما يستشكل بأنّه نظير الاستيجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه، فإنّ الأجير لا يستحقّ الاجرة، لعدم صدور العمل المستأجر عليه منه، فاللازم في المقام أيضاً عدم استحقاق ما يقابل ذلك العمل؛ و يجاب بأنّ وضع المساقاة و كذا المزارعة على ذلك، فإنّ المراد حصول الزرع و الثمرة، فمع احتياج ذلك إلى العمل فعله العامل، و إن استغنى عنه بفعل اللّه أو بفعل الغير سقط و استحقّ حصّته، بخلاف الإجارة، فإنّ المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه، و لا بأس بهذا الفرق فيما هو المتعارف سقوطه أحياناً كالاستقاء بالمطر مع بقاء سائر الأعمال؛ و أمّا لو كان على خلافه، كما إذا لم يكن عليه إلّا السقي و استغنى عنه بالمطر أو نحوه كلّية، فاستحقاقه للحصّة مع عدم صدور عمل منه أصلًا مشكل (5).
مسألة 28: إذا فسخ المالك العقد بعد امتناع العامل عن إتمام العمل، يكون الثمر له و عليه اجرة المثل (6) للعامل بمقدار ما عمل؛ هذا إذا كان قبل ظهور الثمر، و إن كان بعده يكون
______________________________
(1). الامام الخميني: لا يخلو من إشكال و إن لا يخلو من وجه
(2). الگلپايگاني: في غير ما إذا قصد التبرّع عن العامل إشكال، إلّا إذا كان ذلك متعارفاً، و سيأتي منه قدس سره الحكم بالإشكال في نظيره في ذيل المسألة مع عدم الفرق بين المسألتين إلّا في كون الاستغناء عن العمل هناك بفعل اللّه و هنا بفعل الغير، و الظاهر أنّه ليس بفارق
(3). مكارم الشيرازي: المدار في جميع صور المسألة (غير ما إذا قصد التبرّع عن العامل) على أنّه لو كان العمل عن العامل موجوداً بمقدار معتدّ به، استحقّ تمام الحصّة، لعدم بطلان المساقاة بعمل الغير أو نزول الأمطار أو شبه ذلك؛ و إن كانت هذه الامور قائمة مقام تمام أعماله بحيث لم يبق له عمل، يشكل صحّة مساقاته، و الأحوط التصالح
(4). الخوئي: هذا فيما إذا كان المأتيّ به بعض عمل المساقاة؛ و أمّا إذا كان جميعه ففي كفايته في غير ما إذا قصد التبرّع به عن العامل إشكال، بل منع
(5). الامام الخميني: بل ممنوع
(6). الامام الخميني: مع القيد المتقدّم
الخوئي: الظاهر أنّه لا يستحقّ اجرة المثل، لأنّ هذا العمل لم يقع عليه العقد حتّى يكون بأمر المالك، فإنّ الواقع عليه العقد هو العمل المنتهي إلى وصول الثمر لا مطلقاً
العروة الوثقى مع التعليقات، ج2، ص: 682
للعامل حصّته (1) و عليه الاجرة للمالك إلى زمان البلوغ إن رضي بالبقاء، و إلّا فله الإجبار على القطع بقدر حصّته (2)، إلّا إذا لم يكن له قيمة أصلًا، فيحتمل أن يكون للمالك كما قبل الظهور.
مسألة 29: قد عرفت أنّه يجوز للمالك مع ترك العامل العمل أن لا يفسخ و يستأجر عنه و يرجع عليه، إمّا مطلقاً كما لا يبعد (3)، أو بعد تعذّر الرجوع إلى الحاكم، لكن يظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع عليه بالإشهاد على الاستيجار عنه، فلو لم يشهد ليس له الرجوع عليه حتّى بينه و بين اللّه، و فيه ما لا يخفى؛ فالأقوى أنّ الإشهاد للإثبات ظاهراً، و إلّا فلا يكون شرطاً للاستحقاق، فمع العلم به أو ثبوته شرعاً يستحقّ الرجوع و إن لم يكن أشهد على الاستيجار؛ نعم، لو اختلفا في مقدار الاجرة، فالقول قول العامل في نفي الزيادة. و قد يقال بتقديم قول المالك، لأنّه أمين (4)، و فيه ما لا يخفى. و أمّا لو اختلفا في أنّه تبرّع عنه أو قصد الرجوع عليه، فالظاهر تقديم قول المالك، لاحترام ماله (5) و عمله، إلّا إذا ثبت التبرّع و
______________________________
(1). الامام الخميني: لا وجه له بعد كون الفسخ من الأصل لا من حينه
الخوئي: الظاهر أنّ حكم الفسخ بعده حكمه قبله
الگلپايگاني: لا معنى لبقاء حصّة العامل بملكه بعد فسخ العقد الّذي كان سبباً للملكيّة بقاءً و حدوثاً، و يكون الثمر في المساقاة بمنزلة الثمن أو المثمن في البيع بناءً على كونها معاوضة و يكون بمنزلة المنفعة في الإجارة على ما اخترناه؛ و أمّا على مختاره من أنّها تسليط العامل للاستنماء فإن كان ذلك التسليط بمنزلة الإذن غير قابل للفسخ، بل له الرجوع عن تسليطه فتمّ ما ذكره قدس سره، و أمّا إذا كان قابلًا للفسخ كما يظهر من سياق كلامه بالفسخ ينحلّ العقد من حينه و يحكم بأنّه كأن لم يقع و لازمه رجوع الثمر إلى المالك
(2). مكارم الشيرازي: إذا كان أوان قطعها و لو كان بقاؤها على الشجرة إلى مدّة اخرى أكثر نماءً؛ و إلّا يحتمل كونها للمالك، و للعامل اجرة المثل؛ و من هنا يظهر الإشكال في كلام جماعة من أعلام المحشّين حيث أوردوا على المتن بأنّه لا معنى للحصّة بعد انفساخ العقد؛ اللّهم إلّا أن يكون نظرهم إلى زمان عدم بلوغ أوان قطعها
(3). الامام الخمي?
